Τεύχος 14ο (1 & 2/2023) - Έτος 8ο, " Α. Σαρέλη "

Το 14ο τεύχος της "Υπαγωγής", του Φοιτητικού Νομικού Περιοδικού της Ευρωπαϊκής Ένωσης Νέων Νομικών - Παράρτημα Κομοτηνής (ELSA Komotini)

Εξαμηνιαίο Φοιτητικό Νομικό Περιοδικό Διεύθυνση: Ηλίας Κιούσης Διεύθυνση Σύνταξης (Αρχισυνταξία): Γεώργιος Αλεξίου Εκδότης: Ξένη Λεούση Ιδιοκτησία: Ευρωπαϊκή Ένωση Νέων Νομικών – Τμήμα Κομοτηνής (ELSA Komotini) Συντακτική Επιτροπή Τακτικοί Συνεργάτες Συνεργάτες του Εκδότη Λυδία-Μαρία Βουγά Κωνσταντίνος Αυγητίδης Μαρία-Αργυρώ Βουλούκου Άννα Δεσύλλα Αργυρή-Εμμανουέλα Βιδάκη Άννα-Αντριανή Γιαλούρη Φανή Καμπίτση Χριστίνα Γάσπαρη Αθανάσιος-Ραφαήλ Καλτσής Ξένη Λεούση Λεωνίδας Ζαγοραίος Δήμητρα Μαραγκού Σταύρος Μαρτινάκης Ηλίας Κιούσης Αικατερίνη Πέκου Κυριακή Παπαδοπούλου Αναστάσιος Μαλιδέλης Ασημίνα Μουστακαλή Προκόπιος Παναγόπουλος Website: www.ypagogi.gr Διοικητικό Συμβούλιο ELSA Komotini E-mail: [email protected] Πρόεδρος: Αθηνά Κουλούσιου Γενικός Γραμματέας: Δημήτριος Νίκας Ταμίας: Πέτρος Σπυρίδωνος : Υπαγωγή – Νομικό Περιοδικό – ELSA Ko-motini Αντιπρόεδρος Marketing: Μαρία Φραγκιαδάκη Αντιπρόεδρος Ακαδ/κών Δραστ/τήτων: Λαμπρινή-Ελένη : ypagogi (Νέλλη) Παπαποστόλου : Υπαγωγή – Φοιτητικό Νομικό Περιοδικό Αντιπρόεδρος Σεμιναρίων & Συνεδρίων: Αδαμαντία Λώρα Αντιπρόεδρος STEP: Ευαγγελία-Μαρία Αναστασοπούλου ISSN εντύπου: 2585-2248 Νομική Σχολή, Πανεπιστημιούπολη Κομοτηνής, ISSN ηλεκτρονικού: 2529-1610 Τ.Κ. 69100 www.ypagogi.gr Ιστοσελίδα ELSA Komotini: http://www.elsa-greece.org/elsa-komotini/

Υπαγωγή

i Περιεχόμενα Σημείωμα Συντακτικής Επιτροπής .................................................................................. 1 Αφιέρωση: Εις μνήμην της Αγγελικής Σαρέλη ................................................................... 2 Άρθρα Πολυξένη-Δέσποινα Βερβεράκη: Το ναυτεργατικό ατύχημα υπό το πρίσμα του νέου Κώδικα Ιδιωτικού Ναυτικού Δικαίου (ν. 5020/2023) και του ν. 551/1915.......................................... 4 Ειρήνη Χατζηβασίλη: Το άρθρο 2 της ΕΣΔΑ υπό το πρίσμα της απόφασης του ΕΔΔΑ, «Safi και άλλοι κατά Ελλάδας» ............................................................................................... 15 Χρήστος Τσιώτης: Η πτωχευτική ικανότητα και η πτώχευση μη εμπόρων ............................................ 24 Μελέτες Ανδρέας Γεωργαντής: Συμβάσεις ακριβόχρονης εκτέλεσης και ιδίως η ύπαρξη υπαιτιότητας στην καθυστέρηση ......................................................................................................... 32 Ραφαήλ-Θεόδωρος Τοπαλίδης: Η άρση του άδικου χαρακτήρα της ανθρωποκτονίας: από τον «δίκαιον φόνον» της κλασικής Αθήνας στον σύγχρονο ΠΚ .................................................. 41 Σχολιασμοί Δικαστικών Αποφάσεων Σάββας Θεοδωρίδης: ΑΠ 241/2023: Οι τροποποιήσεις της «κατάχρησης σε ασέλγεια» (άρ. 338 ΠΚ) και η αρχή του επιεικέστερου για τον κατηγορούμενο νόμου ....................................... 48 Επιλογές από τη Νομολογία Εγχώριες αποφάσεις ........................................................................................................... 55 ΣτΕ (Τμήμα Δ’) 2/2023: Υποχρέωση πιστωτικών ιδρυμάτων προς πληροφόρηση των καταναλωτών ...........55 ΟλΑΠ 1/2023: Εφαρμογή του άρ. 2 παρ. 4 ν. 4354/2015, για την κατ’ εξαίρεση νομιμοποίηση των ΕΔΑΔΠ, στον ν. 3156/2003 .......................................................................................................................... 60 ΑΠ 314/ 2023 (Τμήμα Ζ’): Η έννοια του «τρίτου» στο έγκλημα της συκοφαντικής δυσφήμισης – μια σύντομη νομολογιακή επισκοπηση ......................................................................................................... 66 ΜονΕφΘεσσ. 159/2022: Αναγνώριση δεδικασμένου αλλοδαπής απόφασης, το οποίο αφορά στην επιμέλεια τέκνου ομόφυλου ζευγαριού .............................................................................................................................................73 ΜΟΔΔραμ. 7/2022 : Μεταβολή χαρακτήρα προμήθειας και κατοχής υλικού παιδικής πορνογραφίας από κακουργμηματικό σε πλημμεληματικό ........................................................................................................................83 Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις ................................................................................................. 91 ΔΔΧ: Το ζήτημα της οριοθέτησης της υφαλοκρηπίδας μεταξύ Νικαράγουας και Κολομβίας πέραν των 200 ναυτικών μιλίων από τις ακτές της Νικαράγουας (Νικαράγουα κατά Κολομβίας)................................ 91 ΕΔΔΑ: Υπόθεση Abishov κατά Αζερμπαϊτζάν (αρ. προσφυγής 46419/16) .................................................. 99 Cass.: 45291-23 : Ευρωπαιϊκό Ένταλμα Σύλληψης, καθορισμός ευλόγου χρόνου παροχής πρόσθετων πληροφοριών και ενημέρωσης της Eurojust πριν την απόφαση αναβολής εκτέλεσης του εντάλματος .............. 104 C.C: Το μονοπώλιο της “La Française des jeux” στην αγορά τυχερών παιγνίων για λόγους δημόσιας τάξης και ελέγχου των κινδύνων εθισμού ...................................................................................... 107 Επιθεωρήσεις Νομοθεσίας Σταύρος Μαρτινάκης: Συνοπτική αποτίμηση των αλλαγών που επήλθαν στην εργατική νομοθεσία με τον ν. 5053/2023.................................................................................................................................................... 113 Ευρετήρια τεύχους ........................................................................................................................... Ι-IΙΙ ΚΓ ΩΓΜ Υπαγωγή

ii Υπαγωγή

ο ο 2023 | 1 & 2 | 1 Σημείωμα Συντακτικής Επιτροπής Με την έκδοση του 14ου τεύχους του Περιοδικού «Υπαγωγή», τεύχος Μαΐου-Νοεμβρίου 2023, συμπληρώ- νονται με επιτυχία οχτώ (8) χρόνια κυκλοφορίας του, καθώς εκκινεί και ο τρίτος τόμος του Περιοδικού. Κάθε χρόνο προσπαθούμε να δίνουμε φωνή σε φοιτητές και νέους νομικούς που επιθυμούν να επικοινω- νούν μαζί μας και μαζί σας τις σκέψεις και τις ανησυχίες τους επί του νομικού αντικειμένου. Στο παρόν τεύχος θα βρείτε τρία άρθρα, το πρώτο αφορά στα ναυτεργατικά ατυχήματα με βάση τον νέο ΚΙΝΔ, το δεύτερο στο άρ. 2 της ΕΣΔΑ με αφόρμηση την επίκαιρη απόφαση του ΕΔΔΑ «Safi και άλλοι κατά Ελλάδος», ενώ το τρίτο αναφέρεται στην πτωχευτική ικανότητα και την πτώχευση μη εμπόρων. Ακολουθούν δύο εν- διαφέρουσες μελέτες, η πρώτη από τις οποίες θίγει το ζήτημα της ύπαρξης υπαιτιότητας στις συμβάσεις ακριβόχρονης εκτέλεσης, ενώ η δεύτερη κάνει μια ιδιαίτερη σύγκριση μεταξύ του σύγχρονου ΠΚ και του δικαίου της κλασικής Αθήνας. Τέλος, τη βασική ύλη συμπληρώνει ένας σχολιασμός δικαστικής απόφασης, ο οποίος εντοπίζει τις αλλάγες στην κατάχρηση σε ασέλγεια μετά την αναθεώρηση του ΠΚ. Από το Περιο- δικό, βέβαια, ποτέ δεν λείπουν οι Επιλογές από τη Νομολογία, που πάντα παρουσιάζουν έντονο ενδιαφέ- ο ρον. Το 14 τεύχος κλείνει με μία Επιθεώρηση Νομοθεσίας, η οποία προβάλλει ευσύνοπτα τις αλλαγές που συντελέστηκαν με τον νέο εργατικό νόμο. Το δέκατο τέταρτο τεύχος του Περιοδικού της ELSA Komotini αφιερώνεται στη μνήμη της λέκτορος του Δ.Π.Θ. Αγγελικής Σαρέλη, στοιχεία από τη ζωή της οποίας μπορείτε να βρείτε στις επόμενες σελίδες. Όπως κάθε χρόνο, πραγματοποιήθηκαν και φέτος με επιτυχία, σε συνεργασία με τον Τομέα Ακαδημαϊκών Δραστηριοτήτων της ELSA Komotini, διά ζώσης Σεμιναριακά Μαθήματα (Legal Courses) με θέμα «Από τη συγγραφή ενός δικογράφου έως και την κατάθεσή του», τη διοργάνωση των οποίων ανέλαβε η Εκδότρια του Περιοδικού μαζί με τους Συνεργάτες της. Αυτά πραγματοποιήθηκαν την Τρίτη 05.12.2023. Συμμετείχαν με πολύ ενδιαφέρουσες εισηγήσεις ο Αναπληρωτής Καθηγητής του Δ.Π.Θ. Βασίλειος Χατζηιωάννου, η Επί- κουρη Καθηγήτρια του Δ.Π.Θ. Άννα Αποστολίδου και ο υποψήφιος Διδάκτωρ του Δ.Π.Θ. Γεράσιμος Αδαμα- κόπουλος. Σας ευχόμαστε, ως Συντακτική Επιτροπή, καλή ανάγνωση! Ευχόμαστε, επίσης, αυτό το τεύχος να διεγείρει τις νομικές σας ανησυχίες και την αναζητητική σας φύση, καθώς μην ξεχνάτε ότι… «Επιστήμη ποιητικής ευδαιμονίας» (Πλάτων, 427-347 π.Χ.) Υπαγωγή

ο ο 2| 2023 | 1 & 2 Αφιέρωση: Εις μνήμην της Αγγελικής Σαρέλη Γεώργιος Αλεξίου Αρχισυντάκτης Περιοδικού Η Αγγελική Σαρέλη γεννήθηκε στην Τρίπολη το 1957. Aφού ολοκλή- ρωσε τις εγκύκλιες σπουδές της, εισήχθη στη Νομική Σχολή του Ε.Κ.Π.Α., από όπου αποφοίτησε το 1979. Το 1981 διορίσθηκε ως δι- 1 κηγόρος στο Πρωτοδικείο Αθηνών . Παράλληλα, το 1980 εξελέγη και διορίσθηκε ως επιστημονική συ- νεργάτης της πρώην έδρας Ποινικού Δικαίου της Νομικής Σχολής του Δημοκριτείου Πανεπιστημίου Θράκης. Η μονιμοποίησή της σε αυτήν τη θέση επήλθε το 19922 . Τον Ιούνιο του 1998 ανακηρύχθηκε διδάκτωρ της Νομικής Σχολής του Δ.Π.Θ., με βαθμό λίαν καλώς, αφού παρουσίασε ενώπιον επτα- μελούς επιτροπής, αποτελούμενης από τους Καθηγητές Αριστο- τέλη Χαραλαμπάκη, Κωνσταντίνο Κωνσταντινίδη, Ιωάννη Μανωλε- δάκη και τους Αναπληρωτές Καθηγητές Αλέξανδρο Κωστάρα, Άγ- γελο Κωνσταντινίδη, Στέφανο Παύλου και Λάμπρο Καράμπελα, την διατριβή της με θέμα «Βιασμός – Η τυποποίησή του στον Ελληνικό Ποινικό Κώδικα»3 . Στις 22 Φεβρουαρίου του 2000 εξελέγη ως μόνιμη λέκτορας στον Τομέα Ποινικών και Εγκληματολο- γικών Επιστημών στο γνωστικό αντικείμενο του Ουσιαστικού Ποινικού Δικαίου. Κατά τη διάρκεια της ζωής της υπήρξε μέλος του Δικηγορικού Συλλόγου Αθηνών, του Εργαστηρίου Ποινικού και Ποινικού Δικονομικού Δικαίου της Νομικής Σχολής του Δ.Π.Θ., της Ελληνικής Εταιρείας Ποινικού δικαίου, της Ελληνικής Εταιρείας Θυματολογίας, της Ένωσης Ελλήνων Ποινικολόγων, κα- 4 θώς υπήρξε και πρόεδρος της Ζωοφιλικής Εταιρείας Κομοτηνής . Ενώ ανέπτυξε και έντονη κοινω- νική δράση. Το 1999 η διατριβή της, «Βιασμός – Η τυποποίησή του στον Ελληνικό Ποινικό Κώδικα», εξεδώθη από τις εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή5 . Η άποψή της για το έγκλημα του βιασμού απασχό- λησε —και συνεχίζει να απασχολεί— τον νομικό κόσμο, και δη όσους ασχολούνται με την επιστήμη 1 Τα βιογραφικά στοιχεία της Α. Σαρέλη αντλήθηκαν από την ιστοσελίδα https://www.ipatrida.gr/, όπου παρατίθενται άρθρα σχετικά με την επικαιρότητα της Κομοτηνής [τελευταία επίσκεψη: 10.12.2023]. 2 Ακριβώς ό.π. 3 Ακριβώς ό.π. ·βλ. ακόμα, πληροφορίες σχετικά με τη διδακτορική της διατριβή, η οποία είναι δημοσιευμένη σε: Εθνικό Αρχείο Διδακτορικών Διατριβών – https://www.didaktorika.gr/eadd/handle/10442/13221, όπου δημοσιεύονται διδακτορικές διατριβές [τελευταία επίσκεψη: 10.12.2023]. 4 Οι σχετικές πληροφορίες ανευρίσκονται στην ιστοσελίδα https://www.justina.gr/, όπου δημοσιεύονται άρθρα τα οποία α- φορούν στη νομική επικαιρότητα [τελευταία επίσκεψη: 10.12.2023]. 5 Σχετικές πληροφορίες για το περιεχόμενο της διατριβής αλλά και για την επιλογή του συγκεκριμένου θέματος από τη γρά- φουσα ανευρίσκονται στην ιστοσελίδα του διαδικτυακού βιβλιοπωλείου «Πολιτεία», https://www.politeianet.gr/ [τελευταία επίσκεψη: 10.12.2023]. Υπαγωγή

Η Σ Ω ο ο Ρ Αφιέρωση: Εις μνήμην της Αγγελικής Σαρέλη 2023 | 1 & 2 | 3 ΦΙΕ Α του Ποινικού Δικαίου. Η θεώρησή της για το εν λόγω έγκλημα, ως προς την αντικειμενική και υπο- κειμενική του υπόσταση, παρουσιάζει αρκετό ενδιαφέρον και πρωτοτυπία, ενώ είναι και ιδιαίτερα 6 σύγχρονη . Η προσφορά της στη νομική επιστήμη υπήρξε ιδιαιτέρως σημαντική. 7 Η Αγγελική Σαρέλη υπήρξε ιδιαιτέρως αγαπητή στους φοιτητές της , οι οποίοι τη χαρακτήριζαν ως 8 έναν «απλό» άνθρωπο , που ήταν πάντα κοντά τους. Ιδιαιτέρως αγαπητή υπήρξε, επίσης, και στους 9 συναδἐ λφους της αλλά και σε ολόκληρη την πανεπιστημιακή κοινότητα. Έφυγε αιφνίδια από τη ζωή τον Οκτώβριο του 2016, γεμίζοντας θλίψη όλο τον νομικό κόσμο και τους αγαπημένους της φοιτητές και συναδέλφους. Τον Μάïο του 2018 διοργανώθηκε στη μνήμη της διημερίδα από τον τομέα Ποινικών και Εγκληματο- λογικών Επιστημών της Νομικής Σχολής ΔΠΘ, στην Κομοτηνή, με θέμα «Σύγχρονα Προβλήματα του Ποινικού Δικαίου». Εκεί παραβρέθηκε σχεδόν σύσσωμος ο κόσμος του Ποινικού Δικαίου10 . [Απόσπασμα συνέντευξης Στυλιανού Παπαγεωργίου-Γονατά] «Η Αγγελική Σαρέλη υπήρξε φιλελεύθερη Ποινικολόγος. Θεωρώ το βιβλίο της “Βιασµός – Η τυποποίησή του στον Ελληνικό Ποινικό Κώδικα” πρό- τυπο για την ελληνική έννομη τάξη. Για το έργο αυτό είχα τη χαρά να δημοσιεύσω μια κρι- τική παρουσίαση στα Ποινικά Χρονικά στο ξεκίνημα της συνεργασίας μας.» Πηγή:Στυλιανός Παπαγεωργίου-Γονατάς: Δυο λόγια για την Αγγελική Σαρέλη, δημοσιευμένο σε: https://www.justina.gr/%cf%86%ce%b9%ce%bb%ce%bf%ce%be%ce%b5%ce%bd%ce%af%ce%b1- %ce%b1%cf%80%cf%8c%cf%88%ce%b5%cf%89%ce%bd/stulianos-papagewrgiou-gonatas-duo-logia-gia-thn-aggelikh-sarelh/, όπου πα- ρατίθεται η συνέντευξη του Στυλιανού Παπαγεωργίου-Γονατά για τη φίλη και συνάδελφό του. 6 Την άποψη της Α. Σαρέλη ανέλυσε σε σχετική εκδήλωση ο Αναπληρωτής Καθηγητής Ποινικού Δικαίου Δ.Π.Θ. Στυλιανός Παπαγεωργίου-Γονατάς. Παρατηρητής της Θράκης, αναζητώντας την πραγματική διάσταση του βιασμού και των σεξουαλικών εγκλημάτων, δημοσιευμένο σε: https://www.paratiritis-news.gr/news/anazitontas-tin-pragmatiki-diastasi-tou-viasmou-kai- ton-sexoualikon-egklimaton/?fbclid=IwAR1otExxPHsM99YsirqDdTNhMjidSsrcFg5BNFfyxWSSg1p--TUmNlCDTVc, ό- που γίνεται και μια μικρή παράθεση της άποψης της Α. Σαρέλη [τελευταία επίσκεψη: 10.12.2023]. 7 Δήμητρα Καραγγέλη, Καλό παράδεισο, Αγγελική των αγγέλων..., δημοσιευμένο σε: https://enfo.gr/ar6674, όπου γίνεται αναφορά στο έργο της Α. Σαρέλη, ως διδάσκουσα, από την οπτική των φοιτητών της [τελευταία επίσκεψη: 10.12.2023]. 8 Χαρακτηριστικά τα λόγια του συναδέλφου της, Αναπληρωτή Καθηγητή Ποινικού Δικαίου του Δ.Π.Θ. Στυλιανού Παπαγε- ωργίου-Γονατά. «Η Αγγελική υπήρξε ιδιαίτερα επικοινωνιακή και απλή στην καθημερινότητά της. Ήταν πάντοτε κοντά στους φοιτητές της, συμμετείχε στις δραστηριότητές τους και στήριζε τις δράσεις τους. Μου έκανε εντύπωση η δοτικότητά της στις σχέσεις της και η θετική της ενέργεια, ακόμα και όταν ταλαιπωρούταν», σε συνέντευξή του για την ιστοσελίδα https://www.jus- tina.gr/, ό.π. υποσημ. 4 [τελευταία επίσκεψη: 10.12.2023]. 9 Ο Στυλιανός Παπαγεωργίου-Γονάτας αναφέρει για το έργο της Α. Σαρέλη: «Η Αγγελική υπήρξε ιδιαίτερα επικοινωνιακή και απλή στην καθημερινότητά της. Ήταν πάντοτε κοντά στους φοιτητές της, συμμετείχε στις δραστηριότητές τους και στήριζε τις δράσεις τους. Μου έκανε εντύπωση η δοτικότητά της στις σχέσεις της και η θετική της ενέργεια, ακόμα και όταν ταλαιπωρούταν», ακριβώς ό.π. 10 Πληροφορίες σχετικά με τη διημερίδα, το πρόγραμμα και τους ομιλητές ανευρίσκονται σε: https://kosmatos-lampakis.gr/, στην επίσημη ιστοσελίδα του δικηγορικού γραφείου των Κ. Κοσμάτου και του Χ. Λαμπάκη· ο Κ. Κοσμάτος υπήρξε ένας από τους ομιλητές αυτής της διημερίδας [τελευταία επίσκεψη: 10.12.2023]. Υπαγωγή

ο ο 4 | 2023 | 1 & 2 Πολίνα Βερβεράκη Α Ρ Θ Ρ Α Α Ρ Θ Το ναυτεργατικό ατύχημα υπό το πρίσμα του νέου Κώδικα Ρ Α Ιδιωτικού Ναυτικού Δικαίου (ν. 5020/2023) και του ν. 551/1915 Το παρόν πραγματεύεται το ζήτημα της ναυτικής εργασίας και πιο συγκεκριμένα του ναυτεργατικού ατυχήματος υπό το πρίσμα του ν. 551/1915 «Περί ευθύνης Πολυξένη-Δέσποινα (Πολίνα) προς αποζημίωσιν των εξ ατυχήματος εν την εργασία παθόντων εργατών ή υπαλ- Βερβεράκη λήλων» και του αναθεωρημένου ΚΙΝΔ (ν. 5020/2023). Αφετηρία συνιστά το γε- Προπτυχιακή φοιτήτρια νικότερο πλαίσιο της ναυτικής εργασίας και, εν συνεχεία, προβάλλονται ειδικό- Νομικής Σχολής Δ.Π.Θ. τερες κατηγορίες ναυτεργατικών ατυχημάτων. Η από ναυτικής πλευράς ευθύνη, όπως διαπιστώνεται παρακάτω, δείχνει να λαμβάνεται πάντοτε υπόψη· ενώ, πα- [email protected] ράλληλα, γίνεται αντιληπτή η μέριμνα της Πολιτείας για την άμεση αποζημίωση των αυτών παθόντων. Με άξονα τη νομοθεσία και το ενδιαφέρον της Πολιτείας, γεννάται η απορία σε τί οφείλεται η πληθώρα των ναυτεργατικών ατυχημάτων.. Πίνακας Περιεχομένων Ι. Εισαγωγικά στοιχεία ............. ....................................................................................................................5 ΙΙ. Ναυτική εργασία .......................................................................................................................................5 ΙΙ. Α. Η έννοια της ναυτικής εργασίας .........................................................................................5 ΙΙ. Β. Η έννοια του πληρώματος ..................................................................................................6 ΙΙΙ. Ναυτεργατικό ατύχημα ...........................................................................................................................6 ΙΙΙ. Α. Η έννοια του ναυτεργατικού ατυχήματος..........................................................................6 ΙΙΙ. Β. Περιπτώσεις ναυτεργατικού ατυχήματος ........................................................................7 ΙΙΙ. Β. 1. Ασθένεια ναυτικού ......................................................................................7 ΙΙΙ. Β. 1. 1. Χαρακτηρισμός ασθένειας ως ναυτεργατικού ατύχηματος .... 7 ΙΙΙ. Β. 2. Ειδικές περιπτώσεις ναυτεργατικών ατυχημάτων ........................................ 8 ΙΙΙ. Β. 2. 1. Σωματική βλάβη ή τραυματισμός ναυτικού κατά την εργασία του ..............................................................................................8 ΙΙΙ. Β. 2. 2. Αυτοκτονία ή αυτοτραυματισμός ναυτικού ........................... 8 ΙΙΙ. Β. 2. 3. Σωματική βλάβη, τραυματισμός ή θάνατος του ναυτικού κατά τη μετάβαση ή την επιστροφή από την εργασία του ........................ 9 ΙΙΙ. Β. 2. 4. Τραυματισμός ή θάνατος ναυτικού που αποδίδεται σε άλλον ναυτικό ή στον πλοίαρχο ..........................................................................1 0 ΙΙΙ. Β. 2. 5. Κλονισμός της ψυχικής υγείας του ναυτικού ......................... 10 ΙΙΙ. Γ. Ευθύνη ..............................................................................................................................1 0 ΙΙΙ. Γ. 1. Ευθύνη του εργοδότη ...................................................................................1 0 ΙΙΙ. Γ. 2. Ευθύνη του παθόντος ...................................................................................1 1 ΙΙΙ. Δ. Αποζημίωση ......................................................................................................................1 1 ΙΙΙ. Δ. 1. Δικαιούχος αποζημίωσης .............................................................................1 1 ΙΙΙ. Δ. 2. Υπόχρεος αποζημίωσης ...............................................................................1 2 ΙΙΙ. Ε. Παραγραφή .......................................................................................................................1 3 ΙΙΙ. ΣΤ. Περιπτώσεις ναυτικών ατυχημάτων από τη νομολογία ................................................... 13 ΙV. Επίλογος ..................................................................................................................................................1 3 Υπαγωγή

Το ναυτεργατικό ατύχημα υπό το πρίσμα του νέου Κώδικα Ιδιωτικού Ναυτικού Δικαίου (ν. 5020/2023) και του ν. 551/1915 ο ο 2023 | 1 & 2 | 5 Ι. Εισαγωγικά στοιχεία ΡΑ Τόσο η γεωγραφική θέση της Ελλάδας, τα παράλια της οποίας υπήρξαν πόλος έλξης για τη ζωή σε αυτή, ΡΘ Α όσο και η επιχειρηματικότητα του ελληνικού έθνους στον τομέα της ναυτιλίας ωφέλησαν από τα αρχαία χρόνια στην ανάπτυξή της, με την εγκαθίδρυση κυριαρχικής θέσης στο Αιγαίο, φθάνοντας μέχρι τις ακτές 1 της Ιταλίας, της μεσογειακής Γαλλίας και τον Εύξεινο Πόντο . Ο Έλληνας ναυτικός ήταν εκείνος που συνε- τέλεσε καθοριστικά στην ανάπτυξη της ναυτιλίας και κατ’ επέκταση της εθνικής οικονομίας, είτε ως επιχει- ρηματίας είτε ως εργάτης της θάλασσας. Η ναυτιλία, στη γενικότερη μορφή της, φαίνεται να ικανοποιεί έναν διττό σκοπό, καθώς όχι μόνο συμβάλλει στην απασχόληση ενός αξιοσημείωτου αριθμού ειδικευμένων εργατών και υπαλλήλων, αλλά συγχρόνως αποτελεί πηγή εισροής συναλλάγματος, ικανή να «ανακουφίσει» 2 σε έναν βαθμό την οικονομία του σύγχρονου ελληνικού κράτους . Ο εκ των ναυτιλιακών δραστηριοτήτων πλούτος διαχέεται τόσο στον ισχυρό πλοιοκτήτη όσο και στα ασθε- νέστερα μέλη του πληρώματος, η σύνδεση των οποίων προκύπτει είτε με σύμβαση ναυτολόγησης είτε με απλό ενοχικό δεσμό. Στη σχέση αυτή, μεταξύ πλοιοκτήτη και πληρώματος, εστιάζει το Εργατικό Δίκαιο — και δη το Ναυτεργατικό Δίκαιο—, ερχόμενο να αντιμετωπίσει, όπως συμβαίνει σε κάθε αμφοτεροβαρή σχέση, την έλλειψη διαπραγματευτικής ισοδυναμίας των μερών και την προσβολή των δικαιωμάτων και των συμφερόντων του πιο αδύναμου συγκριτικά συμβαλλόμενου μέρους, εν προκειμένω του ναυτικού. Ειδικότερα, το εν λόγω πόνημα εστιάζει στο ζήτημα του ναυτεργατικού ατυχήματος στα πλαίσια της ναυ- τικής εργασίας και, συγκεκριμένα, στην υποκειμενική ευθύνη των εμπλεκόμενων προσώπων. Αναλύονται κυρίως τα είδη των ναυτεργατικών ατυχημάτων, ενώ, παράλληλα, παρουσιάζεται η ευθύνη που απορρέει από κάθε ατύχημα ξεχωριστά, ανάλογα με το είδος αυτού, καθώς και η αποζημίωση που οφείλεται κατά περίπτωση, όπως αυτά ορίζονται στο ελληνικό Ναυτικό και Εργατικό Δίκαιο. ΙΙ. Ναυτική εργασία Αναγκαίο κρίνεται, προτού αναπτυχθεί το ζήτημα του ναυτεργατικού ατυχήματος και οι προβληματικές που ανακύπτουν, να γίνει αναφορά στο γενικότερο πλαίσιο της ναυτικής εργασίας. Κατ’ αυτόν τον τρόπο θα επισημανθούν οι περιπτώσεις στις οποίες η εργασία χαρακτηρίζεται ως ναυτική, καθώς και τα πρόσωπα που την ασκούν. ΙΙ. Α. Η έννοια της ναυτικής εργασίας Στη σύμβαση ναυτικής εργασίας ο ναυτικός αναλαμβάνει την υποχρέωση να συμμετέχει ως μέλος συγκρο- τημένου οργανικά πληρώματος στους πλόες του πλοίου, χωρίς να είναι απαραίτητη η πραγματική εκτέλεση του πλου και η αντιμετώπιση θαλάσσιων κινδύνων. Εάν, δηλαδή, για οποιονδήποτε λόγο το πλοίο παραμέ- νει αργό στο λιμάνι ή επισκευάζεται ή συντηρείται, έχοντας, όμως, συγκροτημένο πλήρωμα σε ετοιμότητα, η σύμβαση εργασίας θεωρείται ναυτική χωρίς να μετατρέπεται σε χερσαία και ο προσληφθείς θεωρείται ναυτικός. Σε κάθε περίπτωση, όμως, ο χαρακτηρισμός της εργασιακής σχέσης ως ναυτικής ή (εξαρτημένης) χερσαίας εργασίας γίνεται από το δικαστήριο με βάση τα πραγματικά περιστατικά και ανεξάρτητα από τον 3 νομικό χαρακτηρισμό που της απέδωσαν τα συμβαλλόμενα μέρη . 1 Κοροτζής Χ. Ιωάννης, Ναυτικό Εργατικό Δίκαιο, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα Ε.Ε., Αθήνα-Κομοτηνή, 1990, σελ. 1. 2 Ακριβώς ό.π., σελ. 1. 3 ΕΝΔ, 2020, σελ. 428. Υπαγωγή

ο ο 6 | 2023 | 1 & 2 Πολίνα Βερβεράκη ΙΙ. Β. Η έννοια του πληρώματος Α Ρ Ο πλοιοκτήτης ή ο εφοπλιστής, κατά την εκμετάλλευση του πλοίου, χρειάζεται να προσλαμβάνει συγκεκρι- Θ 4 μένα πρόσωπα που θα συγκροτούν το πλήρωμα . Καθ’ ορισμό, πλήρωμα είναι το σύνολο των προσώπων Ρ Α που συντρέχει τον θαλάσσιο επιχειρηματία στην άσκηση της ναυτιλιακής επιχείρησης, εφόσον είναι ναυ- τολογημένο στο πλοίο. Η ναυτολόγηση προσώπου στο πλοίο συνεπάγεται ότι πρόκειται να παρέχει τις υπηρεσίες του σε αυτό, όποιου είδους και αν είναι αυτές. Πιο συγκεκριμένα, συμπεριλαμβάνονται όχι μόνο όσοι προσφέρουν καθαρά ναυτιλιακές υπηρεσίες, αλλά και όσοι προσφέρουν υπηρεσίες χρήσιμες για το 5 πλοίο, με βασική προϋπόθεση να είναι ναυτολογημένοι σε αυτό . Κατά μία άλλη άποψη, της πάγιας νομολογίας του ΑΠ, το πλήρωμα περιλαμβάνει όλα τα πρόσωπα που εργάζονται με μισθό στο πλοίο και είναι οργανικώς ενταγμένα σε αυτό, προς εκπλήρωση του σκοπού της αποστολής τους, ανεξάρτητα από το είδος της παρεχόμενης εργασίας και από την εγγραφή τους ή μη στο ναυτολόγιο του πλοίου ή από την ασφάλισή τους στο Ναυτικό Απομαχικό Ταμείο (στο εξής: ΝΑΤ). Κατ’ απο- τέλεσμα, θεωρούνται πλήρωμα του πλοίου και πρόσωπα που δεν παρέχουν αποκλειστικά ναυτικές εργα- σίες, αλλά γενικής φύσης εργασίες, χωρίς απαραίτητα να είναι ναυτολογημένοι στο πλοίο. Το πλήρωμα ανάλογα με τις υπηρεσίες που παρέχει διακρίνεται σε: α) προσωπικό του καταστρώματος, β) προσωπικό των μηχανών, γ) προσωπικό των γενικών υπηρεσιών, ενώ στα μέλη του υποστηρίζεται ότι ανή- κει και ο πλοίαρχος ως επικεφαλής του πλοίου. Με βάση τη νομοθεσία, ωστόσο, προκαλείται αμφισβήτηση, καθώς προβλέπεται για τον τελευταίο ιδιαίτερη νομική μεταχείριση διαφορετική από αυτή του πληρώμα- 6 τος . Τα μέλη του πληρώματος συνδέονται με τη ναυτιλιακή επιχείρηση με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας — είτε αμιγή είτε μικτή ή σύνθετη με άλλες έννομες σχέσεις—, αποκλείεται, έτσι, η σύνδεση προσώπων με σχέση δημοσίου δικαίου ή με σύμβαση έργου. Πρόκειται, λοιπόν, για μια σύμβαση ναυτικής εργασίας, η οποία αντιμετωπίζεται με ιδιαίτερο ενδιαφέρον από την Πολιτεία, όχι μόνο λόγω της ασφάλειας που απαι- τείται κατά τη μεταφορά προσώπων και εμπορευμάτων, αλλά και εξαιτίας των ιδιαίτερα σκληρών και επι- κίνδυνων συνθηκών υπό τις οποίες εργάζονται οι μισθωτοί. Επομένως, τα μέτρα που λαμβάνονται αφο- ρούν τόσο στην ορθή επάνδρωση των πλοίων, ώστε να υπάρχει ασφάλεια στις θαλάσσιες μεταφορές, όσο και στη θέσπιση των κατάλληλων όρων εργασίας, οι οποίοι θα ανταποκρίνονται στις αρχές του ανθρωπι- 7 σμού, για την προστασία του εκάστοτε ναυτικού . ΙΙΙ. Ναυτεργατικό ατύχημα ΙΙΙ. Α. Η έννοια του ναυτεργατικού ατυχήματος Η έννοια του ναυτεργατικού ατυχήματος προκύπτει από τον συνδυασμό δύο διατάξεων των νομοθετημά- 8 των του ΚΙΝΔ και του ν. 551/1915. Συγκεκριμένα, στην έννοια του ναυτεργατικού ατυχήματος περιλαμβά- νεται κάθε βίαιο συμβάν σε εργαζόμενο κατά την εκτέλεση της εργασίας του ή με αφορμή την εργασία του, εάν από αυτό προκλήθηκε στον μισθωτό ανικανότητα για εργασία, η οποία (ενν. ανικανότητα) διαρκεί πε- 9 ρισσότερο από τέσσερις (4) ημέρες (άρ. 1 του ν. 551/1915) . Συγχρόνως, στο άρ. 186 ΚΙΝΔ στις παρ. 1 και 2 4 Κιάντος Δ. Βασίλειος, Ιδιωτικόν Ναυτικόν Δίκαιον, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 1975, σελ. 106. 5 Κιάντου-Παμπούκη Αλίκη, Ναυτικό Δίκαιο, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 1993, σελ. 155· Κοροτζής Χ. Ιωάννης, ό.π. υποσημ. 1, σελ. 100. 6 Κιάντου-Παμπούκη Αλίκη, ακριβώς ό.π., σελ. 156ꞏ Κοροτζής Χ. Ιωάννης, ακριβώς ό.π., σελ. 101. 7 Ακριβώς ό.π., σελ. 157. 8 Κοροτζής Χ. Ιωάννης, ό.π. υποσημ. 1, σελ. 181. 9 Ακριβώς ό.π., σελ. 182ꞏ βλ. και Eurofound — Ευρωπαϊκό Ίδρυμα για τη Βελτίωση των Συνθηκών Διαβίωσης και Εργασίας, Εργατικά ατυχήματα και επαγγελματικές ασθένειες, πηγές στοιχείων: Ελλάς, δημοσιευμένο σε: https://www.openbook.gr/ergatika-atyximata-kai-epaggelmatikes-astheneies/, όπου δημοσιεύονται συγγράμματα, ειδικότερα σελ. 29 [τελευταία επίσκεψη: 25.11.2023]. Υπαγωγή

Το ναυτεργατικό ατύχημα υπό το πρίσμα του νέου Κώδικα Ιδιωτικού Ναυτικού Δικαίου (ν. 5020/2023) και του ν. 551/1915 ο ο 2023 | 1 & 2 | 7 αναφέρονται τα δικαιώματα του ναυτικού σε περίπτωση ασθένειας και ατυχήματος, ενώ στην παρ. 2 επι- σημαίνεται ότι: «Η παρ. 1 εφαρμόζεται και σε περίπτωση ατυχήματος. Εάν ο ναυτικός καταστεί ανίκανος ΡΑ για εργασία, καθώς και σε περίπτωση θανάτου, εφαρμόζονται και οι ειδικές διατάξεις περί αποζημιώσεως ΡΘ 10 όσων έπαθαν ατύχημα κατά την εργασία του» . Α Το βίαιο συμβάν αφορά σε ένα γεγονός που είναι αποτέλεσμα έκτακτης και αιφνίδιας επενέργειας εξωτερι- κού αιτίου, μη αναγόμενου αποκλειστικά σε οργανική ή παθολογική προδιάθεση του παθόντος, το οποίο δεν θα υπήρχε χωρίς την εργασία και δη την εκτέλεσή της υπό συγκεκριμένες περιστάσεις. Βασική προϋ- πόθεση για τον χαρακτηρισμό είναι το εξωτερικό αίτιο να συνδέεται αιτιωδώς με το επερχόμενο αποτέλε- 11 σμα, η εργασία, δηλαδή, να συνιστά την πρόσφορη αιτία επέλευσης του ατυχήματος . Αποτελέσματα του βίαιου συμβάντος για τα οποία χωρεί η προστασία του νόμου είναι είτε ο θάνατος είτε η πρόσκαιρη είτε η διαρκής ανικανότητα. ΙΙΙ. Β. Περιπτώσεις ναυτεργατικού ατυχήματος ΙΙΙ. Β. 1. Ασθένεια ναυτικού Η ναυτική εργασία, όπως και κάθε άλλη εργασία, ασκεί επίδραση στην ψυχική και σωματική υγεία του μι- σθωτού. Ανάλογα δε με το είδος της, δύναται να επιβαρύνει φυσιολογικές λειτουργίες του οργανισμού, να επιδεινώσει υπάρχουσες παθολογικές καταστάσεις και να προκαλέσει σοβαρές βλάβες στον οργανισμό. Ασθένεια είναι κάθε διαταραχή ή ανωμαλία του σώματος και του πνεύματος, που επηρεάζει την υγεία του ναυτικού, η οποία οδηγεί είτε στην ανάγκη θεραπείας είτε στη μειωμένη ή πλήρη ανικανότητα του ναυτι- κού προς εργασία ή και στις δύο καταστάσεις. Όταν η συχνότητα με την οποία εμφανίζεται η ασθένεια σε μια πληθυσμιακή ομάδα —εν προκειμένω σε ομάδα ναυτικών— είναι μεγάλη, τότε η συγκεκριμένη ασθέ- 12 νεια καταγράφεται ως επαγγελματική . Η επαγγελματική ασθένεια αποτελεί εργατικό ατύχημα, όταν το βίαιο συμβάν συνιστά την κύρια αφορμή για την εκδήλωσή της ή όταν το βίαιο συμβάν επιδεινώσει μία ήδη υπάρχουσα ασθένεια. Άμεσο πρακτικό αποτέλεσμα είναι η εφαρμογή του ν. 551/1915 και του άρ. 186 ΚΙΝΔ για την προστασία του παθόντος. ΙΙΙ. Β. 1. 1. Χαρακτηρισμός ασθένειας ως ναυτεργατικού ατυχήματος Θεωρείται ναυτεργατικό ατύχημα η ασθένεια που προκαλείται στον ναυτικό, όχι από τη βαθμιαία εξασθέ- νιση του οργανισμού του, αλλά ένεκα επέλευσης της ασθένειας κάτω από εντελώς εξαιρετικές συνθήκες, οι οποίες υπήρξαν και η κύρια αφορμή εξαιτίας της οποίας εκδηλώθηκε ή αναπτύχθηκε ή επιδεινώθηκε η ασθένεια. Η εμφάνιση ή η επιδείνωση της ασθένειας θα πρέπει, δηλαδή, να οφείλεται σε ανώμαλες ή έκτα- κτες συνθήκες κατά την εκτέλεση της εργασίας, και όχι να είναι αποτέλεσμα « λανθάνουσας και προοδευτι- 13 κής ενεργείας στον οργανισμό του ναυτικού διαφόρων αιτιών και όρων» . Όσον αφορά στην εμφάνιση της ασθένειας, θα πρέπει οι συνθήκες εργασίας να αποκλίνουν από τη συνήθη εργασιακή πορεία του εργαζομένου ναυτικού, επιφέροντας καταπόνηση του οργανισμού του· να πρόκει- ται, δηλ αδή, για ένα βίαιο συμβάν, για μια αιτία ξένη προς τον οργανισμό του παθόντος. Βίαιο συμβάν δύναται να υπάρξει και όταν, παρά την εκδήλωση της νόσου από τον ναυτικό και την γνωστοποίησή της 10 Συγκεκριμένα, η παρ. 1 του άρ. 186 ΚΙΝΔ αναφέρει: «Ο ναυτικός που ασθενεί δικαιούται πλήρη μισθό και νοσηλεύεται με δαπάνη του πλοιοκτήτη. Εάν η σύμβαση ναυτολόγησης λυθεί λόγω της ασθένειας και ο ναυτικός νοσηλεύεται εκτός του πλοίου, δικαιούται νοσήλια και πλήρη μισθό όσο διαρκεί η ασθένεια, όχι όμως πέραν των τεσσάρων (4) μηνών από τη λύση της σύμβα- σης ναυτολόγησης». 11 Βλ. Eurofound — Ευρωπαϊκό Ίδρυμα για τη βελτίωση των συνθηκών διαβίωσης και εργασίας, ό.π. υποσημ. 9, ειδικότερα σελ. 29. 12 Πλαστάρα Γλυκερία, Το ναυτεργατικό ατύχημα, σελ. 19, δημοσιευμένη σε: Ιδρυματικό Καταθετήριο Επιστημονικών Ερ- γασιών – http://ikee.lib.auth.gr/record/128715/files/GRI-2012-8213.pdf, όπου αναρτώνται επιστημονικές εργασίες του ερευ- νητικού και διδακτικού προσωπικού του Α.Π.Θ. [τελευταία επίσκεψη: 25.11.2023]. 13 Κοροτζής Χ. Ιωάννης, ό.π. υποσημ. 1, σελ. 182. Υπαγωγή

ο ο 8 | 2023 | 1 & 2 Πολίνα Βερβεράκη από αυτόν στον πλοίαρχο ή στον πλοιοκτήτη, του ζητείται απαράδεκτα η συνέχιση της εργασίας του στους ρυθμούς και τις συνθήκες που επικρατούσαν πριν την εμφάνισή της14. Α Ρ Θ Σε περίπτωση προϋπάρχουσας ασθένειας, ισχύει, επίσης, ότι η επιδείνωσή της λόγω ύπαρξης εξαιρετικά Ρ Α ασυνήθιστων συνθηκών εργασίας συνιστά εργατικό ατύχημα. Εάν ο ναυτικός δολίως παρασιώπησε, απο- κρύπτοντας ο ίδιος την προϋπάρχουσα ασθένεια, η οποία επιδεινώθηκε κατά την άσκηση της ναυτικής εργασίας, δεν του παρέχεται προστασία. Αν, όμως, η αποσιώπηση έγινε διότι ο παθών πίστευε ότι ήταν ικανός να εκτελέσει τα καθήκοντά του και, συγχρόνως, είχε υποβληθεί στις απαιτούμενες ιατρικές εξετάσεις 15 καθ’ υπόδειξιν του πλοιοκτήτη, τότε δικαιούται τη νόμιμη προστασία . ΙΙΙ. Β. 2. Ειδικές περιπτώσεις ναυτεργατικών ατυχημάτων ΙΙΙ. Β. 2. 1. Σωματική βλάβη ή τραυματισμός του ναυτικού κατά την εργασία του Βασική προϋπόθεση για να χαρακτηρισθεί ένας τραυματισμός ναυτικού ως ναυτεργατικό ατύχημα είναι ο τραυματισμός αυτός να έχει ως αποτέλεσμα την ανικανότητα του μισθωτού για εργασία, η οποία (ενν. ανι- κανότητα) να συνδέεται αιτιωδώς με ένα βίαιο συμβάν, όπως αυτό αναλύθηκε παραπάνω. Ο τραυματισμός, δηλαδή, δεν θα πρέπει να απορρέει από τις συνήθεις δυσκολίες του επαγγέλματός του, ούτε να συνδέεται 16 με ήδη υπάρχουσες δυσλειτουργίες του οργανισμού του . Ενδεικτικά, ακολουθεί ένα παράδειγμα τραυματισμού ναυτικού εν ώρα εργασίας και ο τρόπος αντιμετώπι- σής του από την ελληνική δικαιοσύνη. Πρόκειται για την περίπτωση αιφνίδιας πρόκλησης βουβωνοκήλης σε μηχανικό, στην προσπάθειά του να σηκώσει στροφείο μεγάλου βάρους κατά τη διάρκεια της επισκευής αντλίας φορτοεκφόρτωσης. Σύμφωνα με το άρ. 1 του ν. 551/1915 και την ορθή ερμηνεία του, οφειλόταν στον συγκεκριμένο μισθωτό αποζημίωση. Το αίτημα, όμως, της αγωγής πληρωμής της απορρίφθηκε από το ΕφΠειρ με την απόφαση υπ’ αριθμ. 1317/1981 με την αιτιολογία ότι « οι περιστάσεις κάτω από τις οποίες ο αναιρεσείων έχει υποστεί την παραπάνω σωματική βλάβη, την οποία χαρακτήρισε ως ασθένεια, δεν ήσαν εξαιρετικές ή ανώμαλες, αλλά συµφυείς µε την εκτέλεση της εργασίας του διαδίκου αυτού ως μηχανικού Γ». Η υπόθεση προχώρησε στον ΑΠ, ο οποίος χαρακτήρισε την απόφαση του Εφετείου «παραβιαστική», αφού η σωματική βλάβη του παθόντος προέκυψε αιφνίδια. Έτσι, έκανε δεκτή την αναίρεση και εν συνεχεία την παρέπεμψε17. ΙΙΙ. Β. 2. 2. Αυτοκτονία ή αυτοτραυματισμός ναυτικού Σε μια πρώτη προσέγγιση για το αν η περίπτωση της αυτοκτονίας ή του αυτοτραυματισμού ναυτικού απο- τελούν ναυτεργατικό ατύχημα, η απάντηση θα είναι μάλλον αρνητική. Σύμφωνα με το ν. 551/1915, βασική προϋπόθεση για την ύπαρξη ναυτεργατικού ατυχήματος είναι η εργασία να συνδέεται αιτιωδώς με το ατύ- χημα, γεγονός που δεν συντρέχει στην αυτοκτονία ή τον αυτοτραυματισμό, λόγω της επενέργειας του πα- θόντος, εξαιτίας της οποίας ο θάνατός του δεν οφείλεται στη φύση και τις συνθήκες της εργασίας του18 . Από την άλλη πλευρά, η θεωρία και η νομολογία δέχονται ότι, εφόσον ο αυτοτραυματισμός ή η αυτοκτονία του ναυτικού συνιστούν αποδεδειγμένα παράγωγες αντιδράσεις του ψυχικού κλονισμού της υγείας του, ο 14 Ακριβώς ό.π., σελ. 182. 15 Ακριβώς ό.π., σελ. 181. 16 Βλ. ΑΠ 1181/1999, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, «Ως ατύχημα από βίαιο συμβάν, ένεκα του οποίου παρέχεται στον εργαζόμενο η οριζό- μενη από το νόμο αποζημίωση, θεωρείται και η σωματική βλάβη, η οποία είχε ως αποτέλεσμα ανικανότητα για εργασία. Πρέπει, όμως, η ανικανότητα αυτή να επήλθε από αιφνίδιο και απρόβλεπτο εξωτερικό αίτιο, μη αναγόμενο σε οργανική πάθηση ή πα- θολογική προδιάθεση του παθόντος. Έτσι, δεν αποτελεί ατύχημα από βίαιο συμβάν αυτό που έλαβε χώρα κατά την εκτέλεση της εργασίας, κάτω από τους συνηθισμένους όρους και περιστάσεις, όπως συμφωνήθηκαν και είναι συμφυείς προς την εργασία, χωρίς να μεσολαβήσει έκτακτο και εξωτερικό αίτιο που να συνετέλεσε αποφασιστικά σ` αυτό (Ολ. Α.Π. 1287/1986)». 17 Βλ. ΑΠ 164/1986, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, Α’ δημοσίευση: ΝοΒ, 1987, σελ. 515. 18 Πλαστάρα Γλυκερία, ό.π. υποσημ. 12, σελ. 25. Υπαγωγή

Το ναυτεργατικό ατύχημα υπό το πρίσμα του νέου Κώδικα Ιδιωτικού Ναυτικού Δικαίου (ν. 5020/2023) και του ν. 551/1915 ο ο 2023 | 1 & 2 | 9 οποίος (ενν. κλονισμός) συνδέεται αιτιωδώς με τη ναυτική εργασία, τότε δύνανται να χαρακτηρισθούν ως ναυτεργατικά ατυχήματα. Στην περίπτωση που ο ναυτικός ενήργησε ενόσω βρισκόταν και εργαζόταν υπό ΡΑ ήρεμες ψυχικές συνθήκες και δεν εντοπίζονται στοιχεία που να αμφισβητούν τη νοητική του υγεία, η ανω- ΡΘ 19 τέρω πράξη του δεν μπορεί να χαρακτηρισθεί ναυτεργατικό ατύχημα . Α Μια περίπτωση αυτοκτονίας πλοιάρχου που θεωρήθηκε, σύμφωνα με τη νομολογία, ναυτεργατικό ατύχημα υπήρξε σε στιγμή προσάραξης του πλοίου, κατά την οποία ο πλοίαρχος, παρά τις έντονες προσπάθειες που κατέβαλε για να σωθεί το πλοίο και το φορτίο του, δεν τα κατάφερε, με αποτέλεσμα να θεωρήσει ότι για την προσάραξη ευθυνόταν ο ίδιος και η ανικανότητά του. Οι ψυχικές του λειτουργίες διαταράχθηκαν και, 20 ευρισκόμενος ο ίδιος σε κατάσταση έλλειψης καταλογισμού, αποφάσισε να αυτοκτονήσει . ΙΙΙ. Β. 2. 3. Σωματική βλάβη, τραυματισμός ή θάνατος του ναυτικού κατά τη μετάβαση ή την επιστροφή από την εργασία του Ατύχημα από βίαιο συμβάν που παρέχει δικαίωμα αποζημίωσης στον παθόντα είναι και αυτό που πραγμα- τοποιείται εκτός του τόπου εργασίας του. Το συμβάν αυτό θα πρέπει να αφορά στο χρονικό πλαίσιο της μετάβασής του στην εργασία ή της επιστροφής του από αυτήν, με την προϋπόθεση να συνδέεται αιτιωδώς η εργασία με το ατύχημα. Πιο συγκεκριμένα, ναυτεργατικό ατύχημα συνιστά η περίπτωση στην οποία ο ναυτικός, τη στιγμή που επι- στρέφει στο πλοίο για να αναλάβει τα καθήκοντά του ή κατά τη διάρκεια επιστροφής του στον τόπο κατοι- κίας του ύστερα από την εκπλήρωση των καθηκόντων του, τραυματισθεί ή θανατωθεί, ακόμα και αν αυτό οφείλεται σε αμέλεια του ιδίου, δεδομένης της ύπαρξης αιτιώδους συνάφειας. Η εν λόγω σχέση αιτίου- αποτελέσματος είναι που αιτιολογεί όσα προαναφέρθηκαν· το γεγονός ότι ο ναυτικός δεν θα είχε τραυμα- τισθεί ή θανατωθεί, εάν δεν υπήρχε λόγος να βρίσκεται εκείνη τη χρονική στιγμή σε αυτό το σημείο, ο 21 οποίος (ενν. λόγος) βρίσκεται σε πλήρη ταύτιση με την εργασία του . Όσον αφορά στη τυχόν αμέλεια του παθόντος, αν και δεν επηρεάζει τη σχέση αιτίου-αποτελέσματος (δηλ. εργασίας και ατυχήματος), δύναται, κατά την κρίση του δικαστή, να οδηγήσει σε μείωση του ποσού της οφειλόμενης αποζημίωσης στο ήμισυ, μόνο εάν αποδειχθεί ότι ο παθών είχε παραβεί τις διατάξεις των ισχυόντων νόμων ή διαταγμάτων που ορίζουν την ασφάλεια στην εργασία ή συναφείς κανονισμούς που έχουν οριστεί από την αρμόδια αρχή. Σε διαφορετική περίπτωση, δεν λαμβάνεται υπόψη από το δικαστή- ριο άλλη αμέλεια, για αυτό και δεν θα εφαρμοσθεί η ΑΚ 300 ή οι αντίστοιχες διατάξεις από τον ΚΟΚ, αφού 22 δεν εμπεριέχουν όρους ασφαλείας των εργαζομένων στην εργασία . Σχετικό παράδειγμα από τη νομολογία συνιστά ο θάνατος ναυτικού από αυτοκινητιστικό ατύχημα κατά τη μετάβασή του στην οικογενειακή εστία. Ο ναυτικός είχε λάβει την άδεια του πλοιάρχου να εξέλθει του πλοίου, ώστε να διανυκτερεύσει με την οικογένειά του. Το αποτέλεσμα ήταν να εμπλακεί σε αυτοκινητι- στικό ατύχημα και, εξ αφορμής του είδους της εργασίας του, να οδηγηθεί σε πλήρη πρόσκαιρη ανικανό- τητα. Προβληματισμό προκάλεσε η ύπαρξη ή μη αιτιώδους σχέσης μεταξύ του ατυχήματος και της εργα- σίας του ναυτικού. Τελικά το δικαστήριο αποφάνθηκε ότι: « Ειδικότερα, η στέρηση της οικογενείας του, συ- νεπεία της, ως άνω, απασχολήσεως του και η, συνεπεία της στερήσεως αυτής προκληθείσα έντονη ανάγκη να μεταβεί προς συνάντησή της (οικογενείας του), όταν το πλοίο κατέπλευσε στον Ασπρόπυργο (για το οποίο άλλωστε δόθηκε στον ενάγοντα και σχετική άδεια από τον Πλοίαρχο), συνδέει τη ναυτική εργασία με το βίαιο συμβάν που επήλθε κατά τη μετάβαση του ενάγοντος στην οικογενειακή εστία, σε σχέση αιτίου και αποτελέσματος, αφού, λόγω της, ως άνω απασχολήσεώς του, δημιουργήθηκαν οι προαναφερθείσες 19 Βλ. ΕφΠειρ 968/1982. 20 Βλ. ΑΠ 1286/1984, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, Α’ δημοσίευση: ΝοΒ, 1985, σελ. 811. 21 Βλ. ΕφΠειρ 89/1993, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, Α’ δημοσίευση: ΕΝΔ, 1994, σελ. 158. 22 Βλ. ΑΠ 1687/2000, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, Α’ δημοσίευση: Δνη, 2001, σελ. 1315. Υπαγωγή

ο ο 10 | 2023 | 1 & 2 Πολίνα Βερβεράκη συνθήκες και περιστάσεις για την επέλευση του ατυχήματος και οι οποίες δεν θα εδημιουργούντο χωρίς εκείνην»23. Α Ρ ΙΙΙ. Β. 2. 4. Σωματική βλάβη ή θάνατος ναυτικού που αποδίδεται σε άλλον ναυτικό ή στον πλοίαρχο Θ Ρ Α Από τον συνδυασμό των διατάξεων του άρ. 16 παρ.1 έως 3, 6 και 7 του ν. 551/1915 προκύπτει το εξής συμπέρασμα: Σε περίπτωση ατυχήματος που οφείλεται σε δόλο του εργοδότη ή των προστηθέντων αυτού ή σε μη τήρηση των νόμων που καθορίζουν τις προϋποθέσεις ασφαλείας των εργαζομένων —οπότε και το βίαιο συμβάν προσλαμβάνει χαρακτήρα αδικοπραξίας για τον παθόντα—, αντίστοιχα και σε περίπτωση θανάτου, ο νόμος παρέχει δύο αξιώσεις διαφορετικού περιεχομένου, οι οποίες συρρέουν διαζευκτικά. Διευκρινίζεται ότι σε περίπτωση θανάτου οι αξιώσεις αυτές αφορούν στον/στη σύζυγο αφενός και σε ορι- σμένους συγγενείς που απαριθμούνται στο άρ. 6 του εν λόγω νόμου αφετέρου. Έτσι, υπάρχει η δυνατότητα αξίωσης για περιορισμένη (κατ’ αποκοπή) αποζημίωση με βάση το ν. 551/1915 (άρ. 3), αλλά και για πλήρη αποζημίωση του κοινού δικαίου βάσει των διατάξεων 298, 914, 922 και 928-932 ΑΚ. Πρόκειται, δηλαδή, για την περίπτωση της διαζευκτικής ενοχής, όπως αυτή ορίζεται στο άρ. 305 ΑΚ. Απόρροια της αναλογικής εφαρμογής του άρ. 306 ΑΚ συνιστά η διαζευκτική συρροή των αξιώσεων, η οποία επιβάλλει την επιλογή μίας εκ των δύο αποζημιώσεων. Νομολογιακό παράδειγμα αποτελεί ο τραυματισμός βοηθού μάγειρα με μαχαίρι λόγω αντιζηλίας από μέλος του πληρώματος, τη στιγμή που βρισκόταν στην 24 καμπίνα του με επισκέπτρια . ΙΙΙ. Β. 2. 5. Κλονισμός της ψυχικής υγείας του ναυτικού Στην έννοια του ναυτεργατικού ατυχήματος εντάσσεται και η νόσος που επήλθε από έντονο ψυχικό κλονι- σμό ή συγκίνηση. Κρίσιμο είναι η νόσος να συνιστά απόρροια εξωτερικού αιτίου, το οποίο εμφανίστηκε είτε κατά την εκτέλεση της εργασίας είτε με αφορμή αυτή, και σε αυτό περιλαμβάνεται ο φόβος ή η απειλή ή η ψυχική ταραχή ή άλλο παρόμοιο εξαιρετικό γεγονός (π.χ. ναυάγιο). Προϋπάρχουσα ψυχωτική διαταραχή, η οποία υποτροπίασε ή παροξύνθηκε κατά τη διάρκεια της σύμβα- σης ναυτικής εργασίας, συνιστά ναυτεργατικό ατύχημα υπό συγκεκριμένες προϋποθέσεις. Ειδικότερα, θα πρέπει να αποδειχθεί αφενός ότι οι συνθήκες εργασίας ήταν εξαιρετικά ασυνήθιστες και πιεστικές, αφετέ- 25 ρου ότι η ίδια η εργασία λειτούργησε καταλυτικά για την επανεμφάνιση ή την όξυνση της νόσου . Αξίζει να αναφερθεί ότι, εάν η ψυχωτική πάθηση προϋπήρχε και δολίως αποκρύφτηκε από τον πλοίαρχο, με αποτέλεσμα ο τελευταίος να προχωρήσει στην πρόσληψη του ναυτικού, που υπό άλλες συνθήκες θα απέφευγε, τότε το ατύχημα δεν θα αντιμετωπισθεί ως ναυτεργατικό και ο ναυτικός δεν θα δικαιούται να αξιώσει κανενός είδους αποζημίωση ή περίθαλψη ή μισθό ασθενείας. Καθοριστικός παράγοντας είναι η ψυχική κατάσταση του ναυτικού να μην επιδεινώθηκε εξαιτίας της εργασίας του. ΙΙΙ. Γ. Ευθύνη Σωματική βλάβη ή κάκωση της υγείας, ακόμα και θάνατος του εργαζομένου ναυτικού, μπορεί να συμβεί κατά τη διάρκεια της εργασίας σαν αποτέλεσμα εργατικού ατυχήματος. Τα ατυχήματα αυτά μπορεί να ο- φείλονται είτε στον εργοδότη είτε σε τρίτο πρόσωπο είτε στον ίδιο τον παθόντα, ενώ δεν αποκλείεται να συνιστούν αποτέλεσμα ανωτέρας βίας ή τυχαίου γεγονότος. Σε όλες τις περιπτώσεις προκύπτουν ενδεχό- μενες ευθύνες για την αποκατάσταση των ζημιών, οι οποίες, ανάλογα με τις συνθήκες του ατυχήματος, βαρύνουν διαφορετικά άτομα. ΙΙΙ. Γ. 1. Ευθύνη εργοδότη 23 Βλ. ΕφΠειρ 75/2003, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, Α’ δημοσίευση σε: ΕΝΔ, 2003, σελ. 99. 24 ΑΠ 508/1980. 25 Βερνάρδος Αναστάσιος, Το δίκαιον της Ναυτικής Εργασίας, εκδ. Αφοί Π. Σάκκουλα Αθήνα, 1980, σελ. 50. Υπαγωγή

Το ναυτεργατικό ατύχημα υπό το πρίσμα του νέου Κώδικα Ιδιωτικού Ναυτικού Δικαίου (ν. 5020/2023) και του ν. 551/1915 ο ο 2023 | 1 & 2 | 11 Είναι δυνατόν το ατύχημα που θα προκληθεί στον ναυτικό λόγω της εργασίας του, με αποτέλεσμα την ψυ- χική ή σωματική του βλάβη ή ακόμα τον θάνατό του, να οφείλεται σε υπαιτιότητα του εργοδότη του. Για να θεωρηθεί ότι υπάρχει ευθύνη του εργοδότη κατά το κοινό δίκαιο, θα πρέπει να πληρούνται οι όροι της ΡΑ ΡΘ αδικοπραξίας (ΑΚ 914) ή της πρόστησης (ΑΚ 922), αφού ο εργοδότης ευθύνεται για τα πρόσωπα που χρησι- Α 26 μοποιεί στην εκτέλεση της υπηρεσίας . Αντίθετα, αν ευθύνεται αποκλειστικά ο εργαζόμενος για το ατύ- χημα, ο εργοδότης απαλλάσσεται από κάθε ευθύνη. Τέλος, στην περίπτωση που για την πρόκληση του α- τυχήματος ευθύνονται τόσο ο εργοδότης όσο και ο εργαζόμενος, θα εφαρμοσθεί το άρ. 300 ΑΚ για το συ- ντρέχον πταίσμα. Κατά τον ν. 551/1915 η ευθύνη του εργοδότη είναι αντικειμενική, επέρχεται, δηλαδή, ανεξαρτήτως υπαι- τιότητάς του. Συγχρόνως, η έκταση της αποζημίωσης που οφείλει ο εργοδότης στον εργαζόμενο ποικίλει ανάλογα με την σοβαρότητα του ατυχήματος: τον θάνατο, την πλήρη διαρκή ανικανότητα, τη μερική διαρκή ανικανότητα, την πλήρη πρόσκαιρη ανικανότητα, τη μερική πρόσκαιρη ανικανότητα, σύμφωνα με τα άρ. 1 και 3 του σχετικού νόμου. Εάν πρόκειται για μια μικτή κατάσταση, που σε έναν παθόντα εντοπίζονται περισσότερες από μία περιπτώ- σεις εργατικών ατυχημάτων, όπως αυτές παρατέθηκαν παραπάνω, δεν γίνεται δεκτή η αθροιστική επιδί- καση αποζημίωσης. Παράλληλα, πρόκειται για ευθύνη από διακινδύνευση, αφού ο εργαζόμενος είναι ο εκτιθέμενος ενώπιον ιδιαίτερων κινδύνων, αλλά το πρόσωπο που προσπορίζεται ή αναμένει τις ωφέλειες 27 από την παροχή της εργασίας είναι ο εργοδότης . ΙΙΙ. Γ. 2. Ευθύνη του παθόντος Στην περίπτωση που το ατύχημα είναι αποτέλεσμα της συμπεριφοράς του ίδιου του παθόντος, εξετάζεται η υπαιτιότητα αυτού. Εάν το ατύχημα προκύπτει από δόλο του παθόντος, δεν γεννάται υποχρέωση για αποζημίωση του άρ. 1 του ν. 551/1915. Από την άλλη, εάν αποδειχθεί η ύπαρξη αμέλειας του παθόντος, εξακολουθεί να υπάρχει αιτιώδης σύνδεσμος μεταξύ του ατυχήματος και της εργασίας και η ευθύνη του πλοιοκτήτη διατηρείται. Συνεπώς, το δικαστήριο μπορεί να αποφασίσει τη μείωση της οφειλόμενης απο- 28 ζημίωσης, εφόσον συντρέχουν και οι προϋποθέσεις του άρ. 16 παρ. 4 του σχετικού νόμου . Σύμφωνα με το άρ. 16 του ν. 551/1915, αμέλεια θεωρείται ότι υπάρχει μόνο εάν ο παθών αδικαιολογήτως, κατά την κρίση του δικαστηρίου, παραβίασε διατάξεις νόμων που ισχύουν ή διαταγμάτων που αφορούν σε όρους ασφαλείας ή στους αντίστοιχους κανονισμούς τους, τους οποίους είτε εξέδωσε αρμόδια δημόσια αρχή είτε τους επικύρωσε αυτή, έπειτα από την έκδοσή τους από τον κύριο της επιχείρησης, με βασική προϋπόθεση η ανάρτησή τους να έχει πραγματοποιηθεί με τρόπο ευανάγνωστο σε καταφανή μέρη του τόπου εργασίας. Η μείωση της αποζημίωσης εξαιτίας αμέλειας του παθόντος δεν αφορά σε περιπτώσεις που ο εργοδότης ή ο προστηθείς λειτούργησαν δολίως, καθώς και σε επιχειρήσεις οι οποίες δεν έλαβαν τα απαιτούμενα μέτρα, ώστε να εξασφαλίσουν ένα ασφαλές εργασιακό περιβάλλον. Η αποζημίωση υπό αυτές τις περιστάσεις παραμένει πλήρης. ΙΙΙ. Δ. Αποζημίωση ΙΙΙ. Δ. 1. Δικαιούχος αποζημίωσης Δικαιούχος του ποσού της αποζημίωσης είναι ο ίδιος ο παθών, ο οποίος λόγω του ατυχήματος κατέστη ολικά ή μερικά, μόνιμα ή πρόσκαιρα ανίκανος. Αν αποτέλεσμα του ατυχήματος ήταν ο θάνατος του εργα- ζομένου, δικαιούχοι της αποζημίωσης καθίστανται οι στενότεροι συγγενείς του. Αναλυτικά, στο άρ. 3 του 26 Ποταμιάνος Γ. Φωκίων, Στοιχεία Ναυτικού Δικαίου, τόμος 1ος, τεύχος Β’, Αθήνα, 1966, σελ. 60, κατά τον οποίο ο εργοδό- της δεν ευθύνεται για τη βλάβη που προκαλεί ο γιατρός ή ο νοσοκόμος του πλοίου ή οποιοσδήποτε άλλος έχει κατάστημα στο πλοίο, γιατί κατά την άσκηση της επαγγελματικής τους δραστηριότητας τα πρόσωπα αυτά δεν ενεργούν ως προστηθέντες του εργοδότη, αλλά ως ελεύθεροι επαγγελματίεςꞏ βλ. και ΑΠ 317/1982. 27 Κοροτζής Χ. Ιωάννης, ό.π. υποσημ. 1, σελ. 198. 28 Ακριβώς ό.π., σελ. 202. «Εάν ο υπόχρεος για αποζημίωση αποδείξει ότι το ατύχημα προήλθε από αμέλεια του παθόντος, ο δικαστής έχει το δικαίωμα να μειώσει κατά την κρίση του το ποσό της αποζημίωσης του άρ. 3 του Ν.551/1915 , αλλά όχι λιγότερο από το μισό αυτού». Υπαγωγή

ο ο 12 | 2023 | 1 & 2 Πολίνα Βερβεράκη ν. 551/1915 αναφέρεται με ακρίβεια το ποσό που οφείλεται στον παθόντα —και, σε περίπτωση θανάτου, στους νόμιμους κληρονόμους του—, το οποίο διαμορφώνεται με βάση τον μισθό αυτού. Πηγή προσδιορι- Α Ρ σμού του ύψους της αποζημίωσης αποτελεί και ο ΑΚ με βάση τα άρ. 928-93229. Θ Ρ Στην περίπτωση που ο θανών δεν διαθέτει συγγενείς για να τον κληρονομήσουν ή σύζυγο ή πρόκειται για Α αλλοδαπό, του οποίου οι συγγενείς δεν διέμεναν στην Ελλάδα κατά το χρόνο του δυστυχήματος ή εάν δεν διανεμήθηκε μεταξύ αυτών ολόκληρη η αποζημίωση, τότε το διαθέσιμο ποσό της αποζημίωσης επιδιώκε- ται δικαστικώς ή εξωδίκως από τον Υπουργό Εθνικής Οικονομίας και Οικονομικών και κατατίθεται στην 30 Εθνική Τράπεζα της Ελλάδας σε έντοκο λογαριασμό με πίστωση του Ταμείου Πρόνοιας υπέρ των εργατών . ΙΙΙ. Δ. 2. Υπόχρεος αποζημίωσης Υπόχρεος της αποζημίωσης, κατά το άρ. 1 του ν. 551/1915, για το εργατικό ατύχημα είναι ο κύριος της επιχείρησης, δηλαδή ο πλοιοκτήτης, ο εφοπλιστής και ο κύριος του πλοίου (ο οποίος ευθύνεται με το πλοίο). Παράλληλα, ο αντιπρόσωπος του πλοιοκτήτη που συνάπτει τη σύμβαση με τον ναυτικό, υπό τις προϋποθέσεις του ν. 762/1978, ευθύνεται για τις αξιώσεις που προκύπτουν από αυτή, όπως αυτή του ναυ- τεργατικού ατυχήματος σε πλοίο είτε ελληνικής είτε αλλοδαπής σημαίας, καθόσον οι διατάξεις του νόμου αυτού αποτελούν κανόνες άμεσης εφαρμογής και περιέχουν «λανθάνοντα» κανόνα Ιδιωτικού Διεθνούς Δι- καίου, ο οποίος καθορίζει ειδικώς για την ευθύνη του αντιπροσώπου, με εφαρμοστέο το δίκαιο της lex fori. Η ευθύνη του αλλοδαπού νομικού προσώπου είναι παράλληλη με την ευθύνη του φυσικού προσώπου που το εκπροσωπεί κατ’ άρ. 1 του ν. 762/1978. 31 Αξίζει, στο πλαίσιο της ευθύνης για αποζημίωση, να αναφερθεί η περίπτωση της χρονοναύλωσης . Ειδι- κότερα, ο χρονοεκναυλωτής προσλαμβάνει τον πλοίαρχο και τα μέλη του πληρώματος, τους απολύει και καταβάλει σε αυτούς μισθούς και αποζημίωση. Παράλληλα, διατηρεί τη ναυτική διαχείριση του πλοίου και σε περίπτωση ναυτεργατικού ατυχήματος ευθύνεται τόσο για τα δικά του πταίσματα όσο και για αυτά των βοηθών εκπλήρωσης εξαιτίας της πιθανής ακαταλληλότητας του πλοίου. Αντίθετα, ο χρονοναυλωτής ευ- θύνεται παράλληλα μόνο για τα δικά του πταίσματα και αυτά των βοηθών εκπλήρωσης κατά την εμπορική χρήση του πλοίου. ΙΙΙ. Ε. Παραγραφή Από το άρ. 17 του ν. 551/1915 προκύπτει ειδική βραχυπρόθεσμη παραγραφή, σύμφωνα με το οποίο (ενν. άρθρο) κάθε αξίωση που πηγάζει από το νόμο αυτό παραγράφεται μετά από μια τριετία από το χρόνο που έλαβε χώρα το ατύχημα. Στην περίπτωση του εργοδότη, ο οποίος δεν συμμορφώθηκε με τις επιταγές του άρ. 10 του σχετικού νόμου, χωρεί μόνο κοινή παραγραφή. Στη συνέχεια αναφέρεται ότι, όσον αφορά στα πρόσωπα που δικαιούνται αποζημίωση αντί του παθόντος (άρ. 8 του ν. 551/1915), η προθεσμία ξεκινά από τον θάνατό του. Όσον αφορά στο ορισμένο της ένστασης παραγραφής του ν. 551/1915, για να λάβει χώρα η ανωτέρω τριε- τής παραγραφή θα πρέπει ο ενιστάμενος εργοδότης να επικαλεσθεί ότι συμμορφώθηκε με όσα προβλέπο- 32 νται στο άρ. 10 του αυτού νόμου, ειδάλλως θα ισχύσει η εικοσαετής παραγραφή του άρ. 249 ΑΚ . Στην περίπτωση που ο ναυτικός στραφεί κατά του αντιπροσώπου του πλοιοκτήτη, οι εν λόγω αξιώσεις του υπό- κεινται σε παραγραφή τριάντα (30) μηνών κατά το άρ. 1 παρ. 2 του ν. 762/1978. Αναφορικά με την παραγραφή μεταξύ των διαφόρων αγωγών εντοπίζονται διαφορές. Συγκεκριμένα, η πα- ραγραφή αξίωσης για μισθούς ασθενείας με βάση το άρ. 186 ΚΙΝΔ συμπληρώνεται μετά από ένα χρόνο από τη λήξη του έτους κατά το οποίο συμπίπτει η αφετηρία αυτή, ενώ η αξίωση εκ της αδικοπραξίας (914 ΑΚ) 29 Eurofound — Ευρωπαϊκό Ίδρυμα για τη βελτίωση των συνθηκών διαβίωσης και εργασίας, ό.π. υποσημ. 9, σελ. 62-63· Κοροτζής Χ. Ιωάννης, ό.π. υποσημ. 1, σελ. 199. 30 Πλαστάρα Γλυκερία, ό.π. υποσημ. 12, σελ. 72. 31 Αντώνης Αντάπασης, Λία Αθανασίου, Ναυτικό Δίκαιο, εκδ. Νομική βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2020, σελ. 449. 32 Κοροτζής Χ. Ιωάννης, ό.π. υποσημ. 1, σελ. 208. Υπαγωγή

Το ναυτεργατικό ατύχημα υπό το πρίσμα του νέου Κώδικα Ιδιωτικού Ναυτικού Δικαίου (ν. 5020/2023) και του ν. 551/1915 ο ο 2023 | 1 & 2 | 13 παραγράφεται μετά από πενταετία σύμφωνα με το άρ. 937ΑΚ. Εάν η αδικοπραξία συνιστά ταυτόχρονα κο- λάσιμη πράξη, τότε βάσει των διατάξεων της ποινικής νομοθεσίας υπόκειται σε μεγαλύτερη παραγραφή, η ΡΑ 33 ίδια ισχύει και για την απαίτηση της αποζημίωσης (άρ. 937 ΑΚ) . ΡΘ ΙΙΙ. ΣΤ. Περιπτώσεις ναυτικών ατυχημάτων από τη νομολογία Α Μια χαρακτηριστική υπόθεση που επιλήφθηκε ο ΑΠ34 αφορά στην περίπτωση μάγειρα, ο οποίος έπειτα από πτώση του λόγω ξαφνικής λιποθυμίας, υπέστη βαρύ τραυματισμό. Ύστερα από έλεγχο, η εργασία του μά- γειρα κρίθηκε κοπιώδης και εξαντλητική, τόσο ώστε να ξεφεύγει από τα όρια της κανονικής εργασίας. Εντο- πίσθηκε, δηλαδή, αιτιώδης σύνδεσμος μεταξύ των υπηρεσιών που παρείχε ο ίδιος και του ατυχήματος, ο οποίος (ενν. αιτιώδης σύνδεσμος) αφορούσε στις ακατάλληλες συνθήκες εργασίας, με αποτέλεσμα το ατύ- χημα να χαρακτηρισθεί ναυτεργατικό. 35 Άλλη βασική υπόθεση που απασχόλησε τον ΑΠ αφορά στη ναυτολόγηση εργαζομένου σε πλοίο υπό ελ- ληνική σημαία, το οποίο εκφόρτωσε στο λιμάνι C. της Νιγηρίας. Λόγω της υψηλής θερμοκρασίας (40℃), ο ναυτικός, ενώ βρισκόταν στην τραπεζαρία του πλοίου, νόσησε από βρογχίτιδα εξαιτίας της χρήσης του κλιματιστικού, για την οποία του χορηγήθηκε αμέσως ιατροφαρμακευτική αγωγή. Συγχρόνως, επειδή κά- ποιοι συνάδελφοί του είχαν εμφανίσει συμπτώματα ελονοσίας, πανικοβλήθηκε θεωρώντας ότι πάσχει και ο ίδιος, οπότε υποβλήθηκε στην αντίστοιχη εξέταση, βάσει της οποίας διεγνώσθη υγιής. Στη συνέχεια, ο ψυχίατρος της πλοιοκτήτριας εταιρίας διαπίστωσε ότι ο ναυτικός πάσχει από ψυχωτικό σύνδρομο με δια- ταραχή του συναισθήματος, συμπέρασμα στο οποίο κατέληξε και ο πραγματογνώμων. Κρίθηκε ότι εξαιτίας της ασθένειάς του κατέστη ανίκανος για το ναυτικό επάγγελμα και συνταξιοδοτήθηκε. Το εφετείο αποφάν- θηκε ότι υπό τις συνθήκες που εκδηλώθηκε η συγκεκριμένη ψυχική νόσος δεν αποτελούσε ναυτεργατικό ατύχημα, αφού δεν υπήρχε σχέση μεταξύ της εργασίας και της νόσου. 36 Ακόμα μια ενδιαφέρουσα απόφαση που έκρινε ο ΑΠ αφορά στην υπόθεση ναυτικού, ο οποίος, αν και το πλοίο βρισκόταν σε λιμάνι με δυνατότητες ψυχαγωγίας, ενώ τα ταξίδια για φόρτωση και εκφόρτωση διαρ- κούσαν είκοσι (20) ημέρες, είχε την ανάγκη για διασκέδαση. Αποχώρησε, λοιπόν, με την άδεια του πλοιάρ- χου από το πλοίο και, παρά την ύπαρξη χώρων διασκέδασης εκεί που ελλιμενιζόταν το πλοίο, επέλεξε να μεταβεί εκατόν εβδομήντα (170) χιλιόμετρα μακριά. Αποτέλεσμα ήταν κατά τη διάρκεια της μετακίνησής του στην άλλη πόλη να σκοτωθεί. Το συγκεκριμένο ατύχημα δεν χαρακτηρίσθηκε ναυτεργατικό, αφού ο ναυτικός διέθετε δυνατότητες διασκέδασης στο λιμάνι όπου βρισκόταν και, παράλληλα, του δόθηκε άδεια εξόδου από τον πλοίαρχο· επομένως, απουσιάζει ο αιτιώδης σύνδεσμος μεταξύ της εργασίας και του ατυ- χήματος. ΙV. Επίλογος Από τα παραπάνω γίνεται αντιληπτή η πληθώρα των ναυτεργατικών ατυχημάτων, τα οποία λαμβά- νουν χώρα κάθε χρόνο και διακρίνουν τη ναυτική εργασία από τα υπόλοιπα επαγγέλματα, όσον α- φορά στις διαφορές που οφείλονται τόσο στην ίδια τη φύση του επαγγέλματος όσο και στα πρόσωπα που το ασκούν. Νομολογιακά ο εργαζόμενος φαίνεται να αντιμετωπίζεται επιεικέστερα, δεδομένου ότι η έννοια του ναυτεργατικού ατυχήματος λαμβάνεται υπόψη σε μια διευρυμένη μορφή και, συγ- χρόνως, η υπαιτιότητα του ναυτικού περιορίζεται όταν ο ίδιος ζητεί αποζημίωση για το προκληθέν ατύχημα. Μολαταύτα, υπάρχουν περιθώρια βελτίωσης στο κομμάτι της πρόληψης. Ναι μεν οι προ- σπάθειες για αποκατάσταση του παθόντος ή των οικείων του σε περίπτωση θανάτου είναι αξιοση- μείωτες και αποτέλεσμα μιας εκτενούς μέριμνας, εντούτοις κρίνεται αναγκαίο να αυξηθούν οι ενέρ- γειες για τη διαφύλαξη της προστασίας της ανθρώπινης ζωής στη θάλασσα. 33 ΕΝΔ, 2020, σελ. 427. 34 ΑΠ 84/1999, ΕΝΔ, 1999, σελ. 297 επ. 35 ΑΠ 250/1995, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ. 36 ΑΠ 1078/1985, ΝοΒ, 1986, σελ. 848. Υπαγωγή

ο ο 14 | 2023 | 1 & 2 Πολίνα Βερβεράκη Άλλωστε, η «αποτίμηση» της ανθρώπινης ζωής δεν θα ήταν αναγκαία αν πρώτιστο μέλημα ήταν η διαμόρφωση ενός χώρου ικανού να διαφυλάξει την ύπαρξη ανθρωπίνων συνθηκών εργασίας, εξα- Α Ρ σφαλίζοντας τη νοητική, ψυχική και σωματική ακεραιότητα των εργαζομένων, ώστε να δύνανται να Θ ανταπεξέλθουν στις αντιξοότητες του ναυτικού επαγγέλματος. Εν κατακλείδι, η συχνότητα ύπαρξης Ρ Α ναυτεργατικών ατυχημάτων οφείλει να αφυπνίσει τον σύγχρονο ναυτικό κόσμο με σκοπό την απο- φυγή μελλοντικών ατυχημάτων και τη δημιουργία μιας κρατικής συμμαχίας, ικανής να δημιουργήσει ένα ασφαλές θαλάσσιο εργασιακό περιβάλλον. Υπαγωγή

Το άρθρο 2 της ΕΣΔΑ υπό το πρίσμα της απόφασης του ΕΔΔΑ, «Safi και άλλοι κατά Ελλάδας» ο ο 15 | 2023 | 1 & 2 Το άρθρο 2 της ΕΣΔΑ υπό το πρίσμα της απόφασης του ΕΔΔΑ, «Safi και άλλοι κατά Ελλάδας» Α Στο επίκεντρο του παρόντος άρθρου τίθεται η παραβίαση του άρ. 2 της ΕΣΔΑ (Ευρωπαϊκή Σύμβαση Δικαιωμάτων του Ανθρώπου) από το ελληνικό κράτος, Ρ υπό το πρίσμα της υπόθεσης «Safi και άλλοι κατά Ελλάδας». Το δικαίωμα στη Θ Ρ Α ζωή, που κατοχυρώνεται στο άρ. 2, αποτελεί θεμελιώδη αξία των δημοκρατι- Ειρήνη Χατζηβασίλη κών κοινωνιών. Σε πρώτη φάση, γίνεται αναφορά στο γράμμα και την ερμη- Προπτυχιακή φοιτήτρια νεία του εξεταζόμενου άρθρου της ΕΣΔΑ και στη συνέχεια αναλύεται η κατα- της Νομικής Σχολής του ΕΚΠΑ δικαστική απόφαση του ΕΔΔΑ (Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Αν- θρώπου) εις βάρος της Ελλάδας, «Safi και άλλοι κατά Ελλάδας» (07.07.2022). [email protected] Από την εξέταση της υπόθεσης προκύπτουν συμπεράσματα αναφορικά με τις συνέπειες του μεταναστευτικού-προσφυγικού ζητήματος στον τομέα των αν- θρωπίνων δικαιωμάτων ως αποτέλεσμα της διαχείρισής του από το ελληνικό κράτος. Ως προς τις καταδίκες για παραβιάσεις ανθρωπίνων δικαιωμάτων, η Ελλάδα κατατάσσεται στη δέκατη θέση μεταξύ των κρατών-μελών του Συμ- βουλίου της Ευρώπης και πέμπτη μεταξύ των κρατών-μελών της ΕΕ, σύμφωνα με την ετήσια έκθεση του ΕΔΔΑ για το 2020. Πρόκειται για μια βελτιωμένη εικόνα της Ελλάδας σε σχέση με το 2019, ωστόσο καταδικαστικές αποφάσεις, όπως αυτή που αναλύεται στο εν λόγω πονήμα, καταδεικνύουν την ανάγκη πε- ραιτέρω προαγωγής των θεμελιωδών δικαιωμάτων. Πίνακας Περιεχομένων Ι. Ανάλυση του άρθρου 2 της ΕΣΔΑ ............................................................................................................. 16 Ι. Α. Γενικές αρχές ...................................................................................................................... 16 Ι. Β. Απαγόρευση αυθαίρετης αφαίρεσης της ζωής ..................................................................... 16 Ι. Γ. Οι εξαιρέσεις του άρ. 2 ........................................................................................................ 17 Ι. Γ. 1. Θανατική ποινή .............................................................................................. 17 Ι. Γ. 2. Οι εξαιρέσεις της παραγράφου ...................................................................... 17 α. Δια την υπεράσπιση οιουδήποτε προσώπου κατά παρανόμου βίας...... 18 β. Δια την πραγματοποίηση νομίμου συλλήψεως ή προς παρεμπόδιση αποδράσεως προσώπου νομίμως κρατουμένου ........................................ 18 γ. Δια την καταστολή συμφώνως τω νόμω στάσεως ή ανταρσίας ............ 18 Ι. Δ. Θετικές ουσιαστικές υποχρεώσεις ....................................................................................... 18 Ι. Ε. Διαδικαστική υποχρέωση .................................................................................................... 19 ΙΙ. Η κατάσταση στην Ελλάδα και η υπόθεση «Safi και άλλοι κατά Ελλάδας» ............................................ 19 ΙΙ. Α. Η τήρηση του άρ. 2 στην εγχώρια έννομη τάξη ................................................................. 19 ΙΙ. Β. «Safi και άλλοι κατά Ελλάδας».......................................................................................... 19 ΙΙ. Β. 1. Σύντομη περιγραφή πραγματικών περιστατικών ........................................... 19 ΙΙ. Β. 2. Διαδικαστικό σκέλος του άρ. 2……………...………………….…………….20 ΙΙ. Β. 3. Ουσιαστικό σκέλος του άρ. 2 - Επιχειρήσεις διάσωσης……………………..21 ΙΙI. Επίλογος ................................................................................................................................................. 22 Υπαγωγή

ο ο 16 | 2023| 1 & 2 Ειρήνη Χατζηβασίλη I. Ανάλυση του άρθρου 2 της ΕΣΔΑ Α Ρ Ι. Α. Γενικές αρχές Θ Ρ Το άρ. 2 της ΕΣΔΑ κατοχυρώνει την αξία της ζωής, η οποία συνιστά θεμέλιο των δημοκρατικών Α κοινωνιών. Ως εκ τούτου, ανήκει στα «πρωταρχικά» —most fundamental— άρθρα της Σύμβασης. Συγκεκριμένα, στην πρώτη παράγραφο διακηρύσσεται ότι « το δικαίωμα εκάστου προσώπου εις την ζωήν προστατεύεται υπό του νόμου»· εξ αυτής γεννώνται υποχρεώσεις για τα κράτη τόσο ουσιαστικές, που διακρίνονται σε θετικές και αρνητικές, όσο και διαδικαστικές. Η αρνητική ουσιαστική υποχρέωση συνίσταται στην αποχή των κρατών από ενέργειες που σκόπιμα και παράνομα επιφέρουν τον θάνατο ενός προσώπου. Ωστόσο, προβλέπονται ορισμένες εξαιρέσεις από την υποχρέωση αυτή, όπως θα αναλυθεί παρακάτω. Όσον αφορά στις θετικές ουσιαστικές υποχρεώσεις, αυτές προκύπτουν από τη νομολογία του ΕΔΔΑ. Τα κράτη, τέλος, οφείλουν να 1 εκπληρώνουν και τη διαδικαστική υποχρέωση διεξαγωγής έρευνας . Ι. Β. Απαγόρευση αυθαίρετης αφαίρεσης της ζωής Το ΕΔΔΑ έχει κληθεί να δώσει απάντηση σε μια σειρά κρίσιμων ερωτημάτων αναφορικά με την απαγόρευση αυθαίρετης αφαίρεσης της ζωής οποιουδήποτε προσώπου. Αρχικά, σχετικά με τον όρο «πρόσωπο» προκύπτει το ζήτημα του κατά πόσο περιλαμβάνει και το κυοφορούμενο. Στο πλαίσιο της υπόθεσης «Vo κατά Γαλλίας», το ΕΔΔΑ έκρινε ότι «το κυοφορούμενο δεν είναι πρόσωπο και ακόμα και αν δεχτούμε ότι έχει ένα δικαίωμα στη ζωή αντίστοιχο με αυτό του γεννημένου παιδιού, αυτό 2 είναι εμμέσως περιορισμένο από τα δικαιώματα και τα συμφέροντα της μητέρας» . Ως προς το δεύτερο ερώτημα, είναι σαφές ότι η ευθανασία, δηλαδή η ηθελημένη πρόκληση θανάτου, απαγορεύεται βάσει του άρ. 2 της ΕΣΔΑ. Ωστόσο, από την ευθανασία διακρίνεται η διακοπή θεραπειών που διατηρούν τεχνητά τη ζωή, διότι από αυτές ελλείπει η πρόθεση αφαίρεσης της ζωής. Σε τέτοιες περιπτώσεις, η επέλευση του θανάτου συνιστά φυσικό αποτέλεσμα της παύσης της εκάστοτε θεραπείας. Ως προς το τρίτο ερώτημα, ο απαιτούμενος από το ΕΔΔΑ βαθμός απόδειξης αναφορικά με την επικαλούμενη παραβίαση της υποχρέωσης μη αφαίρεσης της ζωής αξιολογείται με βάση το κριτήριο «πέρα από κάθε εύλογη αμφιβολία». Ακόμα, όταν το άτομο τελεί υπό κράτηση από τις εθνικές αρχές περιέρχεται σε ευάλωτη θέση, για τον λόγο αυτό, το κράτος οφείλει να του παρέχει αυξημένη προστασία. Αντίστοιχα, όταν ένα πρόσωπο πεθάνει όσο τελεί υπό κράτηση, προκειμένου να πληρωθεί το κριτήριο απόδειξης «πέρα από κάθε εύλογη αμφιβολία», είναι απαραίτητη η συνδρομή όχι μόνο αποδείξεων, αλλά και «δέσμης » ενδείξεων ή αμάχητων τεκμηρίων. Προαπαιτούμενο είναι, τέλος, τα προαναφερθέντα στοιχεία να χαρακτηρίζονται από ακρίβεια, σοβαρότητα και να συγκλίνουν προς το ίδιο συμπέρασμα, ώστε οι αρχές να δώσουν ικανοποιητική εξήγηση για τους 3 θανάτους κατά τη διάρκεια κράτησης . 1 Σισιλιάνος Λίνος-Αλέξανδρος, Ευρωπαϊκή Σύμβαση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου – Ερμηνεία κατ’ άρθρο, 2η έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2017, σελ. 68. 2 Vo κατά Γαλλίας, παρ. 75-80, European Court of Human Rights (Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων) – https://www.echr.coe.int/, όπου αναρτώνται δικαστικές αποφάσεις από την ίδρυση του έως σήμερα [τελευταία επίσκεψη: 22.10.2023]. 3 Σισιλιάνος Λίνος-Αλέξανδρος, ό.π. υποσημ. 1, σσ. 69-73. Υπαγωγή

Το άρθρο 2 της ΕΣΔΑ υπό το πρίσμα της απόφασης του ΕΔΔΑ, ο ο 2023 | 1 & 2 | 17 «Safi και άλλοι κατά Ελλάδας» Ι. Γ. Οι εξαιρέσεις του άρ. 2 Ι. Γ. 1. Θανατική ποινή Α Ρ Η πρώτη εξαίρεση στην απαγόρευση της εκ προθέσεως αφαίρεσης της ζωής από τα κράτη προβλέπεται από το άρ. 2 παρ. 1 εδ. β΄. Πρόκειται για τη θανατική ποινή, στην επιβολή της οποίας Θ Ρ τίθενται περιορισμοί από την ΕΣΔΑ. O πρώτος περιορισμός αντανακλά τη γενική αρχή του Ποινικού Α Δικαίου “ nullum crimen nulla poena sine lege”, δηλαδή είναι απαραίτητο να υπάρχει κανόνας δικαίου που προβλέπει τη θανατική ποινή για συγκεκριμένο αδίκημα. Επιπλέον, η επιβολή θανατικής ποινής οφείλει να προέρχεται από δικαστική απόφαση που λήφθηκε με σεβασμό στο άρ. 6 της ΕΣΔΑ, το οποίο κατοχυρώνει το δικαίωμα σε δίκαιη δίκη. Επιτακτικό είναι να τηρείται η αρχή της αναλογικότητας μεταξύ αξιόποινης πράξης και επιβληθείσας ποινής· η ποινή, δηλαδή, δεν επιτρέπεται να είναι υπέρμετρα επαχθής σε σχέση με την αξιόποινη πράξη. Αυτός ο περιορισμός δεν προέρχεται άμεσα από το γράμμα της Σύμβασης, αλλά αποτελεί γενική αρχή του Ποινικού Δικαίου. Χαρακτηριστικό είναι ότι η θανατική ποινή δεν απαγορεύθηκε από την ΕΣΔΑ το 1950, διότι κατά την υιοθέτηση του κειμένου τη δεδομένη χρονική στιγμή αποτελούσε συνήθη πρακτική των 4 συμβαλλομένων μερών . Ωστόσο, τον Απρίλιο του 1983, το Συμβούλιο της Ευρώπης προέβη στην κατάργηση της θανατικής ποινής με το Πρωτόκολλο 6. Συγκεκριμένα, απαγορεύτηκε τόσο η καταδίκη όσο και η εκτέλεση θανατικής ποινής. Η μόνη εξαίρεση που αναγνωρίστηκε από το άρ. 2 του Πρωτόκολλο 6 επέτρεπε σε ένα κράτος να « προβλέψει στη νομοθεσία του την ποινή του θανάτου για πράξεις που διαπράττονται σε καιρό πολέμου ή επικείμενου κινδύνου πολέμου». Το τελικό βήμα έγινε τον Μάιο του 2002 με το Πρωτόκολλο 13, το οποίο καταργεί τη θανατική ποινή για κάθε περίσταση, ακόμα και σε καιρό πολέμου ή επικείμενου κινδύνου πολέμου. Μάλιστα, τα κράτη δεν έχουν τη δυνατότητα να διατυπώσουν επιφυλάξεις, καθώς αυτές απαγορεύθηκαν από το 5 άρ. 3 του Πρωτοκόλλου 13 . Συνεπώς, η απαγόρευση της θανατικής ποινής κατέστη, πλέον, καθολική, γεγονός που έχει επηρεάσει και τη νομολογία του ΕΔΔΑ. Το Δικαστήριο, για να ερμηνεύσει την ΕΣΔΑ, λαμβάνει υπόψη τη σύγχρονη πρακτική των κρατών ήδη από το 2010. Αυτό, εξάλλου, υπαγορεύεται από το άρ. 30 παρ. 3 της Σύμβασης της Βιέννης για το Δίκαιο των Συνθηκών⋅ το γεγονός ότι το Δικαστήριο τηρεί αυτήν τη διάταξη φάνηκε από την υπόθεση «Al-Sadoon και Mufdhi 6 κατά Ην. Βασιλείου» . Ωστόσο, το εν λόγω Πρωτόκολλο απαριθμεί σαράντα τέσσερα (44) συμβαλλόμενα κράτη με χώρες, εντούτοις, όπως η Ρωσία και το Αζερμπαϊτζάν, να μην έχουν υπογράψει ακόμη. Ι. Γ. 2. Οι εξαιρέσεις της παραγράφου 2 Το άρ. 2 παρ. 2 εισάγει, επίσης, ορισμένες εξαιρέσεις από την υποχρέωση του κράτους να απέχει από την αφαίρεση της ανθρώπινης ζωής. Μάλιστα, η διάταξη αυτή δεν εφαρμόζεται μόνο στη σκόπιμη πρόκληση θανάτου, αλλά και στις περιπτώσεις που ο θάνατος επέρχεται εξ αμελείας ή εκούσια από την άσκηση επιτρεπτής βίας εκ μέρους των οργάνων του κράτους. Η διάταξη προβλέπει τρεις σκοπούς για τους οποίους επιτρέπεται η πρόκληση θανάτου: την υπεράσπιση προσώπου από παράνομη βία, την πραγματοποίηση νόμιμης σύλληψης ή την παρεμπόδιση απόδρασης προσώπου νομίμως κρατουμένου και την καταστολή στάσης ή ανταρσίας. Η χρήση, όμως, βίας επιβάλλεται να είναι « απολύτως αναγκαία» για έναν από τους ανωτέρω σκοπούς. Ο θεμελιώδης χαρακτήρας του άρ. 2 καθιστά απαραίτητη τη στενή ερμηνεία του όρου αυτού και την εφαρμογή ενός κριτηρίου αυστηρότερου και επιτακτικότερου από εκείνου που 4 Ακριβώς ό.π., σελ. 77. 5 Ακριβώς ό.π. 6 Σύμβαση Βιέννης για το Δίκαιο των Συνθηκών, Άρθρο 30 παρ. 3, 1969. Υπαγωγή

ο ο 18 | 2023| 1 & 2 Ειρήνη Χατζηβασίλη εφαρμόζεται σε άλλα άρθρα της ΕΣΔΑ (πρβλ. άρ. 8, 9, 10 και 11). Κατά συνέπεια, τα κρατικά όργανα καλούνται να επιλέγουν το λιγότερο επικίνδυνο για τη ζωή μέσο, αφού η χρήση βίας πρέπει να είναι Α Ρ αυστηρά ανάλογη προς τους προαναφερθέντες σκοπούς. Αναφορικά με την απόδειξη της Θ Ρ αναγκαιότητας, αυτή βαρύνει το κράτος. Τέλος, το ΕΔΔΑ εφαρμόζει και το κριτήριο της « ειλικρινούς Α πεποίθησης». Πρόκειται για ένα υποκειμενικό κριτήριο, το οποίο δικαιολογεί τη χρήση βίας, εφόσον το όργανο τη στιγμή που την ασκεί έχει την ειλικρινή πεποίθηση ότι εκείνη είναι αποδεκτή για 7 θεμιτούς σκοπούς . Ακολουθούν πιο συγκεκριμένες πληροφορίες για κάθε εξαίρεση της δεύτερης παραγράφου: α. «Δια την υπεράσπιση οιουδήποτε προσώπου κατά παρανόμου βίας» Η πρώτη εξαίρεση αφορά στο δικαίωμα νόμιμης άμυνας, το οποίο μπορεί να ασκηθεί είτε από το άμεσο θύμα για την υπεράσπιση του εαυτού του είτε από τρίτο πρόσωπο για την υπεράσπιση του άμεσου θύματος (τριτάμυνα). Η άσκηση βίας θα πρέπει να είναι απαραίτητη για την προστασία της ζωής ή της σωματικής ακεραιότητας και να τηρεί την αρχή της αναλογικότητας. β. «Δια την πραγματοποίηση νομίμου συλλήψεως ή προς παρεμπόδιση αποδράσεως προσώπου νομίμως κρατούμενου» Ο δεύτερος θεμιτός σκοπός που επιτρέπει εξαίρεση από τον κανόνα θα πρέπει να ερμηνεύεται αυστηρώς συσταλτικά. Συγκεκριμένα, η χρήση εν δυνάμει θανατηφόρου βίας δεν είναι απολύτως αναγκαία, παρά μόνο όταν αυτός, ο οποίος καταδιώκεται ή προσπαθεί να αποδράσει, αποτελεί απειλή για τρίτους ή είναι ύποπτος για βίαιο έγκλημα. γ. «Δια την καταστολή συμφώνως τω νόμω στάσεως ή ανταρσίας» Δεν υπάρχει ορισμός του όρου « στάση». Ωστόσο, ένα κριτήριο είναι αυτό της ρίψης αντικειμένων σε κρατικά όργανα. Συγκεκριμένα, τα κρατικά όργανα κινδυνεύουν, εάν η συγκέντρωση περιλαμβάνει εκατό πενήντα άτομα (150), τα οποία πετούν αντικείμενα προς την κατεύθυνση αυτών· εδώ, επίσης, εφαρμόζεται το κριτήριο της αυστηρής αναλογικότητας. Αν ο στόχος είναι η διάλυση κάποιας συνάθροισης, πρέπει να επιχειρείται με μέσα που δεν απειλούν τη ζωή, όπως δακρυγόνα και αντλίες νερού. Ι. Δ. Θετικές ουσιαστικές υποχρεώσεις Από το άρ. 2 απορρέει για τα κράτη και μια σειρά θετικών υποχρεώσεων. Συγκεκριμένα, είναι επιβεβλημένη η υιοθέτηση των αναγκαίων μέτρων για την προστασία της ζωής όσων υπάγονται στη δικαιοδοσία των συμβαλλομένων κρατών σε τομείς, όπως, η δημόσια υγεία, οι επικίνδυνες δραστηριότητες, οι φυσικές καταστροφές και η ενδοοικογενειακή βία. Αρχικά, τα κράτη έχουν την υποχρέωση να θεσπίζουν και να εφαρμόζουν το κατάλληλο νομοθετικό και διοικητικό πλαίσιο, με στόχο την πρόληψη, την καταστολή και την τιμωρία αναφορικά με περιστατικά καταστρατήγησης του δικαιώματος στη ζωή. Επιπλέον, οι εθνικές αρχές οφείλουν να λαμβάνουν προληπτικά μέτρα για την προστασία της ζωής ενός ή περισσοτέρων προσώπων, υπό την προϋπόθεση ότι γνωρίζουν ή θα έπρεπε να γνωρίζουν ότι η ίδια απειλείται από πραγματικό και άμεσο κίνδυνο. Μάλιστα, η υποχρέωση αυτή δεν αφορά μόνο στις σχέσεις ιδιωτών και κράτους, αλλά επεκτείνεται και στις σχέσεις αποκλειστικά μεταξύ ιδιωτών. Έτσι, οι εθνικές αρχές οφείλουν να λαμβάνουν προληπτικά μέτρα, όταν η ζωή κάποιου απειλείται από εγκληματικές δραστηριότητες του κράτους ή κάποιου ιδιώτη. Οι συνθήκες κράτησης, η παροχή ιατρικής περίθαλψης στους κρατουμένους, οι διαδηλώσεις και η ελαχιστοποίηση των δυσμενών 7 Σισιλιάνος Λίνος-Αλέξανδρος, ό.π. υποσημ. 1, σσ. 80-82. Υπαγωγή

Το άρθρο 2 της ΕΣΔΑ υπό το πρίσμα της απόφασης του ΕΔΔΑ, ο ο 2023 | 1 & 2 | 19 «Safi και άλλοι κατά Ελλάδας» συνεπειών των φυσικών καταστροφών (π.χ. σεισμοί) αποτελούν ειδικότερους τομείς στους οποίους 8 είναι επιβεβλημένη η λήψη προληπτικών μέτρων από τα κράτη . Ι. Ε. Διαδικαστική υποχρέωση Α Ρ Θ Επιπλέον, από το άρ. 2 απορρέει η διαδικαστική υποχρέωση διεξαγωγής αποτελεσματικής έρευνας Ρ Α σε περιπτώσεις πρόκλησης θανάτου σκόπιμα ή από αμέλεια, είτε από όργανο του κράτους είτε από 9 ιδιώτη. Στόχος της υποχρέωσης είναι η έμπρακτη προστασία της ζωής . ΙΙ. Η κατάσταση στην Ελλάδα και η υπόθεση «Safi και άλλοι κατά Ελλάδας» ΙΙ. Α. Η τήρηση του άρ. 2 στην εγχώρια έννομη τάξη Η Ελλάδα, παρόλο που ως συμβαλλόμενο μέρος της ΕΣΔΑ είναι υποχρεωμένη να προστατεύει το δικαίωμα στη ζωή, προβαίνει ορισμένες φορές σε παραβιάσεις. Το γεγονός αυτό οδηγεί σε καταδικαστικές αποφάσεις εις βάρος της από το ΕΔΔΑ, που συνεπάγονται μια ιδιαίτερη απαξία, λόγω του θεμελιώδους χαρακτήρα του αυτού δικαιώματος για τις δημοκρατικές κοινωνίες. Οι υποθέσεις στο πλαίσιο των οποίων εκδηλώνονται παραβιάσεις του άρ. 2 έχουν ευρεία θεματολογία. ΙΙ. Β. «Safi και άλλοι κατά Ελλάδας» ΙΙ. Β. 1. Σύντομη περιγραφή πραγματικών περιστατικών Η υπόθεση «Safi και άλλοι κατά Ελλάδας» αποτέλεσε σημείο τομής, όσον αφορά στον τρόπο αντιμετώπισης του άρ. 2 εκ μέρους της Ελλάδας. Τον Ιανουάριο του 2014, βάρκα, στην οποία επέβαιναν εικοσιεπτά υπήκοοι του Αφγανιστάν, της Συρίας και της Παλαιστίνης, βυθίστηκε στο Αιγαίο Πέλαγος, ενώ βρισκόταν υπό τη συνοδεία της ελληνικής λιμενοφυλακής. Στο ναυάγιο πέθαναν έντεκα άτομα. Ύστερα από την άφιξή τους σε νησί, δώδεκα από τους προσφεύγοντες βρέθηκαν υπό τον έλεγχο και τις οδηγίες των αρχών, χωρίς δυνατότητα να κινηθούν ελεύθερα. Υπεβλήθησαν, έπειτα, σε σωματική έρευνα, αφού τους ανάγκασαν να βγάλουν τα ρούχα τους ομαδικά μπροστά σε τουλάχιστον δεκατρία άτομα10. Μετά το ναυάγιο, ξεκίνησαν οι διαδικασίες σχετικά με την πιθανή ποινική ευθύνη των μελών της ακτοφυλακής που ενεπλάκησαν στο περιστατικό, οι οποίες διακόπηκαν, όπως και εκείνες κατά του στρατιωτικού προσωπικού που φέρεται να είχε υποβάλει τους αιτούντες σε κακομεταχείριση. Κινήθηκαν, εν συνεχεία, διαδικασίες εναντίον δύο προσώπων που είχαν ενεργήσει ως διερμηνείς κατά τη λήψη των καταθέσεων των προσφευγόντων, οι οποίοι κατηγορήθηκαν για ψευδορκία. Ο ένας εξ αυτών αθωώθηκε, ενώ η έκβαση της υπόθεσης του άλλου δεν διασαφηνίστηκε ενώπιον του Δικαστηρίου11. 8 Ακριβώς ό.π., σσ. 90-98. 9 Ακριβώς ό.π., σελ. 103. 10 ΕΔΔΑ, Safi και άλλοι κατά Ελλάδας, Refworld – https://www.refworld.org/cases,ECHR,62de68304.html, όπου παρατίθεται ολόκληρο το κείμενο της απόφασης [τελευταία επίσκεψη: 10.12.2023]. “On arriving on the island, 12 of the applicants had not been free to move about; they had been under the control of the authorities and had had to follow the instructions of law enforcement personnel. They had been body-searched after being made to disrobe together as a group, each in front of at least 13 people. They had been in an ex- ceedingly vulnerable position, having just survived a sinking at sea and the loss of some of their loved ones. They had been under an extreme amount of stress – of that there was no doubt – and already in the throes of intense pain and grief.” 11 ΕΔΔΑ, Safi και άλλοι κατά Ελλάδας, Refworld, άκριβώς ό.π. Υπαγωγή

ο ο 20 | 2023| 1 & 2 Ειρήνη Χατζηβασίλη ΙΙ. Β. 2. Διαδικαστικό σκέλος του άρ. 2 Α Τα κράτη έχουν την υποχρέωση να διεξαγάγουν αποτελεσματική έρευνα σε περιπτώσεις αφαίρεσης Ρ 12 Θ ανθρώπινης ζωής . Ρ Α Στη συγκεκριμένη υπόθεση, εννέα από τους δεκαέξι αιτούντες έδωσαν καταθέσεις μαρτύρων για πρώτη φορά τον Ιανουάριο του 2014. Ωστόσο, η διερμηνεία κατά τη λήψη των καταθέσεων ήταν προβληματική, καθώς τα αρχεία των καταθέσεων των προσφευγόντων δεν αντιστοιχούσαν στο πραγματικό τους περιεχόμενο· παραδείγματος χάρη, οι αιτούντες δεν υποστήριξαν ποτέ ότι το σκάφος είχε βυθιστεί λόγω της ξαφνικής κίνησης των επιβαινόντων. Παρά το γεγονός ότι οι αρχές είχαν ήδη ενημερωθεί για εκείνα τα σοβαρά ελατ τώματα, δεν τα διερεύνησαν εξ αρχής, όπως όφειλαν. Αντιθέτως, συμπεριέλαβαν τις δηλώσεις των προσφευγόντων στη δικογραφία σε επόμενο στάδιο. Ακόμα, είναι αμφίβολο εάν οι προσφεύγοντες είχαν τη δυνατότητα να συμμετάσχουν επαρκώς στη διαδικασία. Συγκεκριμένα, δεν τους δόθηκε πρόσβαση στις καταγραφές επικοινωνιών της ακτοφυλακής και τα δεδομένα σήματος και ραντάρ από τη στρατιωτική βάση του νησιού που είχαν ζητήσει. Το γεγονός αυτό εμπόδισε τη συμμετοχή τους στη διαδικασία, καθώς τα παραπάνω στοιχεία αφορούσαν στον πυρήνα της υπόθεσης. Στη συνέχεια, η υπόθεση διακόπηκε με την αιτιολογία ότι δεν υπήρχε πρακτική οπισθοχώρησης προς τα τουρκικά χωρικά ύδατα. Χαρακτηρίστηκε, μάλιστα, « περιττό και άχρηστο» να ληφθούν υπόψη οι λεπτομέρειες των ισχυρισμών των προσφευγόντων, οι οποίοι υποστήριζαν ότι το σκάφος τους είχε ρυμουλκηθεί προς τις τουρκικές ακτές, γεγονός το οποίο, κατά την ανάγνωση και την εκτίμηση των αποδεικτικών στοιχείων, δεν μπορούσε να έχει συμβεί. Ωστόσο, ο υπουργός Ναυτιλίας και Νησιωτικής Πολιτικής της Ελλάδας είχε δηλώσει ότι οι ελληνικές αρχές έστειλαν τους μετανάστες πίσω στην τουρκική πλευρά και ότι ο αριθμός των μεταναστών που η ακτοφυλακή είχε εμποδίσει να φθάσουν στην Ελλάδα ήταν πολλαπλάσιος των επτά χιλιάδων (7.000) που είχαν συλληφθεί. Οι προσφεύγοντες είχαν διατυπώσει και άλλους ισχυρισμούς που δεν εξετάστηκαν από τον εισαγγελέα. Είχαν εκφράσει τη δυσαρέσκειά τους σχετικά με το γεγονός ότι η επιχείρηση δεν είχε οργανωθεί και διεξαχθεί με τέτοιον τρόπο, ώστε να διασφαλίζεται η προστασία του δικαιώματος στη ζωή τους και των μελών των οικογενειών τους και ότι το συντονιστικό κέντρο διάσωσης δεν είχε ενημερωθεί για την κατάσταση. Η αποτυχία συνέχισης αυτών των προφανών 13 γραμμών έρευνας υπονόμευσε την αποσαφήνιση των συνθηκών της βύθισης . Συμπερασματικά, τα προβλήματα της διερμηνείας, η έλλειψη δυνατότητας συμμετοχής των προσφευγόντων στην υπόθεση, η διακοπή της υπόθεσης —χωρίς τη λήψη υπόψη των ισχυρισμών των προσφευγόντων περί οπισθοχώρησης— και η μη εξέταση άλλων ισχυρισμών από την εισαγγελία κατέστησαν την έρευνα αναποτελεσματική. Συνεπώς, σημειώνεται παραβίαση του άρ. 2 ως προς το 14 διαδικαστικό σκέλος . Η έλλειψη ενδελεχούς και αποτελεσματικής έρευνας από τις εθνικές αρχές οδήγησε στην αδυναμία του Δικαστηρίου να προβεί σε ευρήματα σχετικά με λεπτομέρειες της προσπάθειας διάσωσης ή να καθορίσει εάν είχε γίνει απόπειρα απώθησης των προσφευγόντων προς τις τουρκικές ακτές. Παρόλα αυτά, ορισμένα από τα γεγονότα σχετικά με το συμβάν δεν αμφισβητήθηκαν από τα μέρη ή τέθηκαν 12 ΕΔΔΑ, Τσαλικίδης και άλλοι κατά Ελλάδας, European Court of Human Rights (Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου) – https://www.echr.coe.int/, όπου παρατίθενται πληροφορίες που αφορούν στο ΕΔΔΑ, αλλά και στατιστικά σχετικά με το εν λόγω Δικαστήριο [τελευταία επίσκεψη: 22.10.2023]. 13 ΕΔΔΑ, Safi και άλλοι κατά Ελλάδας, , Refworld, ό.π. υποσημ.10. 14 Ακριβώς ό.π. Υπαγωγή

Το άρθρο 2 της ΕΣΔΑ υπό το πρίσμα της απόφασης του ΕΔΔΑ, ο ο 2023 | 1 & 2 | 21 «Safi και άλλοι κατά Ελλάδας» εκτός αμφισβήτησης από το υλικό της δικογραφίας και τις αποφάσεις των εθνικών δικαστηρίων. Έτσι, κατέστη εφικτή η εξέταση τυχόν παραβίασης και του ουσιαστικού σκέλους του άρ. 2. ΙΙ. Β. 3. Ουσιαστικό σκέλος του άρ. 2 - Επιχειρήσεις διάσωσης Α Ρ Θ Ρ Τα κράτη, όταν γνωρίζουν ότι υφίσταται άμεση και πραγματική απειλή κατά της ζωής ενός ή Α περισσότερων προσώπων, έχουν τη θετική υποχρέωση να λαμβάνουν τα αναγκαία μέτρα για την προστασία της ζωής τους. Δεν πρόκειται για υποχρέωση αποτελέσματος, αλλά συμπεριφοράς. Συγκεκριμένα, όταν κινδυνεύει η ζωή προσώπων στη θάλασσα, η ακτοφυλακή έχει τη θετική υποχρέωση συμπεριφοράς να πραγματοποιήσει επιχείρηση διάσωσης. Δεν μπορεί, όμως, να αναμένεται να διασώσει επιτυχώς όλους τους εμπλεκομένους στο εκάστοτε περιστατικό. Η ακτοφυλακή έχει μια σειρά επιλογών ως προς τις ενέργειες στις οποίες μπορεί να προβεί· αυτές πρέπει να εξετάζονται στο πλαίσιο της εκάστοτε επιχείρησης. Στο πλαίσιο επιχείρησης διάσωσης προσώπων στη θάλασσα, ο πλοίαρχος και το πλήρωμα ενός κρατικού σκάφους πρέπει συχνά να λαμβάνουν δύσκολες και γρήγορες αποφάσεις, οι οποίες βρίσκονται κατά κανόνα στη διακριτική ευχέρεια του πλοιάρχου. Ωστόσο, το Δικαστήριο κρίνει απαραίτητο να αποδειχθεί ότι τέτοιες αποφάσεις λαμβάνονται με γνώμονα τη διασφάλιση του δικαιώματος στη ζωή των ατόμων που κινδυνεύουν. Εν προκειμένω, κατά την άφιξή του στον τόπο του ναυαγίου, το πλήρωμα της ακτοφυλακής μπόρεσε να αποκτήσει ακριβή εικόνα της κατάστασης του αλιευτικού σκάφους, συμπεριλαμβανομένης της παρουσίας γυναικών και παιδιών. Η κακή κατάσταση του αλιευτικού σκάφους, ο αριθμός των επιβαινόντων που υπερέβαινε τη μέγιστη επιτρεπόμενη χωρητικότητα σε συνδυασμό με την κακοκαιρία συνέθεσαν ένα σύνολο συνθηκών που σχετίζεται με την παράνομη μετανάστευση στο Αιγαίο Πέλαγος. Έτσι, ο υπεύθυνος για τον συντονισμό και τη διαχείριση περιστατικών παράνομης μετανάστευσης διέταξε τη ρυμούλκηση του αλιευτικού σκάφους, στοχεύοντας στην ασφάλεια του κοντινού νησιού. Δεν δόθηκε καμία εξήγηση σχετικά με το πώς οι αρχές είχαν σκοπό να μεταφέρουν τους αιτούντες σε ασφαλές μέρος χρησιμοποιώντας το σκάφος τους, ένα ταχύπλοο καταδιωκτικό σκάφος μη εξοπλισμένο για επιχειρήσεις διάσωσης. Το προσωπικό της ακτοφυλακής δεν εξέτασε το ενδεχόμενο να ζητήσει πρόσθετη βοήθεια και οι αρμόδιες αρχές δεν έλαβαν είδηση να στείλουν ένα σκάφος καταλληλότερο για εργασίες διάσωσης στο σημείο. Έγιναν δύο απόπειρες ρυμούλκησης. Η πρώτη απόπειρα απετράπη, όταν το εξάρτημα στην πλώρη του σκάφους, που χρησιμοποιήθηκε για τη στερέωση της πετονιάς, λύθηκε. Ακόμα και αν υποτεθεί ότι το αλιευτικό σκάφος αναποδογύρισε ως αποτέλεσμα των ξαφνικών και πανικόβλητων κινήσεων των επιβαινόντων, τέτοιος πανικός ήταν προβλέψιμος στις συγκεκριμένες περιστάσεις. Η ακτοφυλακή επιχείρησε να ρυμουλκήσει το σκάφος για δεύτερη φορά, χωρίς να δοθεί εξήγηση γιατί επέμεινε, παρά τον πανικό που είχε σημειωθεί την πρώτη φορά. Το Ενιαίο Κέντρο Συντονισμού Έρευνας και Διάσωσης (εφεξής: Ε.Κ.Σ.Ε.Δ.) δεν ενημερώθηκε για το περιστατικό, μέχρι που το σκάφος είχε ήδη μισοβυθιστεί. Τρία λεπτά αργότερα βυθίστηκε εντελώς και μερικά από τα μέλη της οικογένειας των προσφευγόντων ήταν παγιδευμένα στην καμπίνα. Ο χρόνος είναι κρίσιμος σε τέτοιες καταστάσεις διάσωσης, καθώς ο πνιγμός επέρχεται μέσα σε λίγα λεπτά. Ωστόσο, δεν εναπόκειται στο Δικαστήριο να πιθανολογεί εάν τα θύματα θα είχαν επιζήσει σε περίπτωση που το Ε.Κ.Σ.Ε.Δ. είχε ειδοποιηθεί νωρίτερα. Επιπλέον, τα κοντινά σκάφη δεν κλήθηκαν να σπεύσουν στο σημείο, παρά μόνο δώδεκα λεπτά αφότου η ακτοφυλακή καθυστέρησε να ενημερώσει το Ε.Κ.Σ.Ε.Δ. για την έκτακτη κατάσταση ανάγκης. Η αποστολή και η άφιξη των διαθέσιμων πόρων διάσωσης επίσης καθυστέρησαν σημαντικά. Υπαγωγή

ο ο 22 | 2023| 1 & 2 Ειρήνη Χατζηβασίλη Όταν οι αιτούντες και τα μέλη των οικογενειών τους προσπάθησαν να φτάσουν στην Ελλάδα, οι θαλάσσιες αφίξεις προσφύγων είχαν αυξηθεί, δυσκολεύοντας σημαντικά το έργο των ναυτιλιακών Α Ρ αρχών. Υπό αυτές τις συνθήκες, το απρόβλεπτο της ανθρώπινης συμπεριφοράς και οι Θ Ρ επιχειρησιακές επιλογές, που θα χρειαζόταν να γίνουν αναφορικά με τις προτεραιότητες, τους Α πόρους και το εύρος της θετικής υποχρέωσης των εγχώριων αρχών, έπρεπε να αξιολογηθούν με τέτοιον τρόπο, ώστε να μην επιβληθεί σε αυτές ένα ακατόρθωτο έργο. Το εναγόμενο κράτος δεν έδωσε κάποια εξήγηση για τις παραλείψεις και καθυστερήσεις που σημειώθηκαν στην παρούσα υπόθεση. Δεν ισχυρίστηκε, για παράδειγμα, ότι την ημέρα του συμβάντος δεν ήταν διαθέσιμοι καταλληλότεροι πόροι διάσωσης λόγω μιας σημαντικής εισροής προσφύγων που απαιτούσε την εμπλοκή τους σε άλλο σημείο. Το εναγόμενο κράτος υποστήριξε ότι οι ζωές των ανθρώπων στο αλιευτικό σκάφος είχαν ήδη τεθεί σε κίνδυνο προτού εισέλθουν στα χωρικά ύδατα της Ελλάδας και αναχαιτιστούν από την ακτοφυλακή. Σύμφωνα με την Κυβέρνηση, αυτό οφειλόταν στην κατάσταση του σκάφους, τον αριθμό των επιβαινόντων και την έλλειψη οποιουδήποτε σωστικού εξοπλισμού επί του σκάφους. Το άρ. 2 δεν εγγυάται ένα απόλυτο επίπεδο ασφάλειας για οποιαδήποτε δραστηριότητα, στην οποία μπορεί να διακυβεύεται το δικαίωμα στη ζωή, ιδίως όταν το ενδιαφερόμενο πρόσωπο φέρει κάποιο βαθμό ευθύνης για το ατύχημα, αφού υπαίτια εκτίθεται σε έναν αδικαιολόγητο κίνδυνο. Το Δικαστήριο έκρινε ότι η διεξαγωγή δύο αποπειρών ρυμούλκησης, η καθυστέρηση στην ενημέρωση του Ε.Κ.Σ.Ε.Δ. και στην άφιξη των διαθέσιμων διασωστικών πόρων, όπως επίσης η απουσία εξηγήσεων για όλες αυτές τις παραλείψεις προξένησαν σοβαρά ερωτήματα σχετικά με τη διεξαγωγή και την οργάνωση της επιχείρησης. Για το λόγο αυτό, το Δικαστήριο κατέληξε στο συμπέρασμα ότι οι αρχές δεν είχαν προβεί στις εύλογα αναμενόμενες ενέργειες, προκειμένου να παρασχεθεί σε όλους τους αιτούντες και στα μέλη των οικογενειών τους το επίπεδο προστασίας που απαιτείται από το άρ. 2. Συνεπώς, παραβιάστηκε το άρ. 2 ως προς το ουσιαστικό του σκέλος. ΙΙI. Επίλογος Η υπόθεση «Safi και άλλοι κατά Ελλάδας» αντανακλά μία από τις μεγαλύτερες προκλήσεις που κλήθηκε να αντιμετωπίσει το ελληνικό κράτος τα τελευταία χρόνια σχετικά με δυο ζητήματα⋅ το προσφυγικό και το μεταναστευτικό. Πιο συγκεκριμένα, το 2022-2023 ο αριθμός των προσφύγων- μεταναστών που έχουν καταφτάσει στην Ελλάδα ανέρχεται σε άνω των δεκαοχτώ χιλιάδων 15 (18.000) . Σύμφωνα με την ετήσια έκθεση της Διεθνούς Αμνηστίας 2022-2023 για την Ελλάδα, οι εκτιμώμενοι νεκροί και αγνοούμενοι ανέρχονται στους τριακόσιους είκοσι έξι, με το ποσοστό θνησιμότητας να αυξάνεται δραματικά σε σχέση με το 2021. Ακόμα, από αυτήν την απόφαση ορόσημο αναδεικνύεται το σοβαρό ζήτημα των επαναπροωθήσεων, το οποίο διερευνήθηκε τον Μάρτιο του 2022 από την Εθνική Αρχή Διαφάνειας (εφεξής: ΕΑΔ). Με βάση την έρευνά της δεν προέκυψαν παρατυπίες στη συμπεριφορά των ελληνικών αρχών. Ωστόσο, η ανεξαρτησία της ΕΑΔ αμφισβητήθηκε και ζητήθηκε η δημοσιοποίηση της πλήρους έρευνας. Λίγους μήνες αργότερα, διέρρευσε έκθεση της OLAF (Ευρωπαϊκή Υπηρεσία Καταπολέμησης της Ευρωπαϊκής Ένωσης). Αντικείμενο της έρευνας αυτής αποτέλεσαν τόσο οι σοβαρές καταγγελίες κατά του Ευρωπαϊκού Οργανισμού Συνοριοφυλακής και Ακτοφυλακής (εφεξής: Frontex) όσο και το ζήτημα της « πιθανής εμπλοκής ή/και συγκάλυψης παράνομων επαναπροωθήσεων» στην Ελλάδα. Τα αποτελέσματα της έρευνας επιβεβαίωσαν την ύπαρξη σημαντικών σφαλμάτων από την πλευρά της 16 Frontex, που θίγουν θεμελιώδη δικαιώματα . 15 Ετήσια έκθεση Διεθνούς Αμνηστίας 2022-2023 για την Ελλάδα, Διεθνής Αμνηστία –https://www.amnesty.gr/, όπου δημοσιεύονται οι ετήσιες εκθέσεις διεθνούς αμνηστίας για τα κράτη [τελευταία επίσκεψη: 10.12.2023]. 16 Ακριβώς ό.π. Υπαγωγή

Το άρθρο 2 της ΕΣΔΑ υπό το πρίσμα της απόφασης του ΕΔΔΑ, ο ο 2023 | 1 & 2 | 23 «Safi και άλλοι κατά Ελλάδας» Η παρούσα απόφαση δεσμεύει την Ελλάδα η οποία είναι υποχρεωμένη να την εκτελέσει, καταβάλλοντας τα ποσά που επιδικάστηκαν στους προσφεύγοντες ως αποζημίωση για τη ζημία που υπέστησαν είτε οι ίδιοι είτε οι οικογένειές τους. Στη συνέχεια, η Ελλάδα καλείται να συνεργαστεί με Α Ρ το Συμβούλιο της Ευρώπης, για να εξετάσει πώς θα αποφευχθούν ομοειδείς παραβιάσεις της Θ Σύμβασης στο μέλλον. Το ελληνικό κράτος οφείλει να λάβει τα αναγκαία μέτρα, όπως νομοθετικές Ρ Α αλλαγές και εξατομικευμένες ρυθμίσεις, προκειμένου να εξασφαλίσει έμπρακτα την προστασία των θεμελιωδών δικαιωμάτων. Ειδάλλως, υπάρχει ο κίνδυνος να καταδικαστεί εκ νέου από το ΕΔΔΑ. Τα στατιστικά στοιχεία του ΕΔΔΑ παρουσιάζουν θετικές εξελίξεις και αποτυπώνουν τη σταδιακή συμμόρφωση της Ελλάδας με τις δικαστικές αποφάσεις του. Έτσι, η Ελλάδα, από τρίτη το 2019, κατατάσσεται πέμπτη σε καταδίκες για παραβιάσεις ανθρωπίνων δικαιωμάτων μεταξύ των κρατών- 17 μελών της ΕΕ για το 2020 . Παρότι έχουν σημειωθεί βήματα προόδου από την Ελλάδα, οι παθογένειες που αναδείχθηκαν με την «M.S.S. κατά Βελγίου και Ελλάδος» εξακολουθούν να 18 υφίστανται . Για τον λόγο αυτό, κρίνεται απαραίτητο να ληφθούν περαιτέρω μέτρα για τη βελτίωση της κατάστασης και τον έμπρακτο σεβασμό των θεμελιωδών δικαιωμάτων που κατοχυρώνονται στην ΕΣΔΑ. 17 European Court of Human Rights Rights (Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου) – https://www.echr.coe.int/, όπου παρατίθενται πληροφορίες σχετικά με το ΕΔΔΑ, άλλα και στατιστικά για καταδίκες της εκάστοτε χώρας σε αυτό [τελευταία επίσκεψη: 4/11/2023]. 18 ΕΔΔΑ, M.S.S. κατά Βελγίου και Ελλάδας, 21.01.201, European Court of Human Rights (Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου) – https://www.echr.coe.int/, όπου παρατίθενται πληροφορίες που αφορούν στο ΕΔΔΑ, αλλά και στατιστικά σχετικά με το εν λόγω Δικαστήριο [τελευταία επίσκεψη: 22/10/2023]. Υπαγωγή

ο ο 24 | 2023| 1 & 2 Χρήστος Τσιώτης Η πτωχευτική ικανότητα και η πτώχευση μη εμπόρων Α Ρ Θ Ρ Α Οι αλλαγές που επέφερε ο νέος ΠτωχΚ καταρχήν συνίστανται και ε- κτείνονται σε ζητήματα εξανθρωπισμού της όλης πτωχευτικής διαδικα- σίας, σε τεχνικά ζητήματα των προπτωχευτικών διαδικασιών και στην Χρήστος Τσιώτης εν γένει θετικοποίηση πολλών ήδη αρκετά αποκρυσταλλωμένων νομο- λογιακά και θεωρητικά ρυθμιστικών επιλογών επί του ισχύσαντος νο- Απόφοιτος Νομικής Δ.Π.Θ μοθετικού κειμένου. Η μεταβολή όμως ως προς τα υποκειμενικά όρια Μεταπτυχιακός φοιτητής της πτωχευτικής ικανότητας, η οποία πλέον θετικά αναγνωρίζεται σε Δ.Π.Θ φυσικά πρόσωπα χωρίς εμπορική ικανότητα, επιτρέπει πλέον την με έ- ρεισμα στο νόμο κατάφαση της ενιαίας απεικόνισης της δικαιοπρακτι- κής ικανότητας, τόσο ως προς το ενεργητικό όσο και ως προς το παθη- [email protected] τικό της σκέλος, με όρους κλασικού Αστικού Δικαίου. Τη βάση ως προς την κατανόηση της έννοιας αυτής αποκολλώμενη από τις γνωστές κα- νονιστικές επεμβάσεις του Εμπορικού Δικαίου, προσπαθεί να θεμελιώ- σει το παρόν άρθρο, εκφεύγοντας, όσο το δυνατό, από τις κυρίως πραγ- ματιστικές αντιλήψεις της δογματικής του Εμπορικού Δικαίου, αλλά και του Δικαίου της Ατομικής Εκτέλεσης. Πίνακας περιεχομένων Ι. Η αφηρημένη έννοια της πτώχευσης σε συνάρτηση με τη δικαιοκτητική ικανότητα ................................ 24 ΙΙ. Η ιστορική εξέλιξη της πτωχευτικής ικανότητας συναρτώμενη με την εμπορική και δικαιοκτητική ικανότητα ............................................................................................................................... 26 ΙΙΙ. Η μετά τον ν. 4738/2020 μορφή και απόδοση πτωχευτικής ικανότητας με έμφαση στο φαινόμενο της πτώχευσης μη εμπόρων ......................................................................................................... 28 ΙV.Η θετικιστική παρέμβαση του νομοθέτη με τον ν. 4072/2012 ως αφορμή και η σημερινή αξία της διάταξης αναφορικά με τη φύση της πτωχευτικής ικανότητας ........................................................ 30 V.Summa Summarum ................................................................................................................................... 31 Ι. Η αφηρημένη έννοια της πτώχευσης σε συνάρτηση με τη δικαιοκτητική ικανότητα Δεδομένης της φύσης του Πτωχευτικού Δικαίου ως παρεπόμενου της δικαστικής προστασίας, ως αυτή διαγράφεται στο άρ. 20 Σ, η πτωχευτική ικανότητα προσιδιάζει αρκετά σε μια αντίστοιχη της δικαιοκτητικής ικανότητας έννοια. Εξειδικεύοντας κανείς, μάλιστα, την έννομη προστασία που ο Καταστατικός Χάρτης προβλέπει, αυτή αναγκαίως διαιρείται σε προστασία διαγνωστική, προστα- σία προληπτική της οριστικής και προστασία κατατείνουσα στην «αναστήλωση» της διεστραμμέ- νης οντικής πραγματικότητας, βάσει των υπηγμένων στα πραγματικά περιστατικά αφηρημένων κανόνων δικαίου. Ως εκ τούτου, προκύπτει ακώλυτα ότι τόσο η ατομική αναγκαστική εκτέλεση, ως αυτή θεσπίζεται στα άρ. 904 επ. ΚΠολΔ, όσο και η συλλογική εκτέλεση των άρ. 75 επ. ΚΑφ – λογι- στικά ν. 4738/2020 και ν. 4818/2021 – αποτελούν το τρίτο και πράγματι μη εξαιρετέο πρίσμα του Υπαγωγή

ο ο Η πτωχευτική ικανότητα και η πτώχευση μη εμπόρων 2023 | 1 & 2 | 25 1 υπερνομοθετικά προστατευόμενου δικαιώματος σε δικαστική ακρόαση και εν γένει προστασία . Λαμβάνοντας, όμως, παρεμπιπτόντως υπόψη τον χαρακτήρα της διαμορφούμενης υπό της Πολιτι- κής Δικονομίας έννομης σχέσης δίκης (πρβλ. άρ. 215, 222, 237 κ.ά. ΚΠολΔ), θέλουσας κατ’ αρχήν δύο αντιμολούντες διαδίκους, καθώς και το γεγονός ότι το σχήμα αυτό προκύπτει επίσης από τη σχετι- Α Ρ κότητα των ενοχών ή την κλασική ρωμαϊκή του θεσμού περί nexum και nexus, οδηγείται κανείς στο Θ Ρ συμπέρασμα ότι βασική και εκ των ων ουκ άνευ μορφή εκτελεστικής δικαστικής προστασίας είναι Α αυτή της ατομικής εκτέλεσης, όπου κάθε εγνωσμένη και διαμορφωμένη τελικώς ως ενοχική σχέση, καίτοι ενδεχομένως αναφύουσα λ.χ. από το Εμπράγματο Δίκαιο, οδηγείται σε εκτέλεση μεταξύ των δυο ενδιαφερόμενων προσώπων. Την αρχή αυτή δε ο κοινός νομοθέτης δύναται, και συχνά επιλέγει, να αμβλύνει με εμβόλιμα στοιχεία ενεργητικής συλλογικότητας. Ποτέ, όμως, παθητικής, ήτοι ο καθ’ ου παραμένει πάντοτε ένας. Κλασικά δε εμβόλιμα στοιχεία είναι αυτά των άρ. 972 και 973 ΚΠολΔ, που δέχονται την αναγγελία τρίτου εγχειρόγραφου και μη δανειστή κατά την ατομική και, άρα, «δια- δικική» εκτελεστική διαδικασία, αλλά και την υπό ετέρου συνέχιση της ήδη υφιστάμενης από τρίτου 2 επισπεύδοντος, ο οποίος όμως τώρα οκνεί . Εντούτοις, το κατεξοχήν φαινόμενο της πολυεπίπεδης αντίστιξης, ως προς τις παραπάνω ρηθείσες αρχές του Δημοσίου Δικαίου δικαιώματος σε εκτέλεση απαντά στο Δίκαιο της Πτώχευσης, ως θεσμού 3 αρκούντως διαχρονικού, αλλά και, ως διαφαίνεται, προαπαιτούμενου , ανάλογα το οικονομικό πε- ριβάλλον, για την ικανοποίηση της συνταγματικής και γενικώς κοινωνικής επιταγής προς διασφά- λιση της συναλλακτικής οικονομίας. Σε επίπεδο δε τελείως αφηρημένο από στοιχεία κανονιστικού πλαισίου, δικονομικά και ουσιαστικά, αλλά και νομικής φιλολογίας, δυνατόν είναι να προκύψει ένα αμιγώς διακριτό, ως προς το πλαίσιο στο οποίο δρα, περιεχόμενο της έννοιας της παθητικής πτω- χευτικής ικανότητας. Το περιεχόμενο, μάλιστα, αυτό δεν προκύπτει από τη νομική φύση του οφει- 4 λέτη ως νομικού ή φυσικού προσώπου , αλλά ούτε από το πρόσωπο το οποίο θα το επικαλεστεί, προκειμένου να επιτύχει την ικανοποίηση του προρρηθέντος δικαιώματός του. Η πτωχευτική ικανότητα αυτή, λοιπόν, συνίσταται ακριβώς στη δυνατότητα – υπό τους υφιστάμε- νους, βέβαια, κανονιστικούς όρους – προς υπαγωγή ενός φερόμενου οφειλέτη σε διαδικασία ενερ- 5 γητικής συλλογικής εκκαθάρισης (πρβλ. τα άρ. 72 και 765 επ. για την Αστική Εταιρεία ΑΚ, που απαι- τούν πρωτοβουλία του οφειλέτη-προσώπου υποβαλλόμενου σε διαδικασία εκκαθάρισης προς την τελευταία), εφόσον το πρόσωπο αυτό φαίνεται λογικώς ότι δεν βρίσκεται σε θέση να ανταπεξέλθει το ίδιο στις αστικές του υποχρεώσεις, ανεξαρτήτως της αιτίας τους. Όπως, μάλιστα, περιγράφει ο 6 Ψυχομάνης , συναρτώντας την με το κανονιστικό πλαίσιο μέσα στο οποίο αυτή αξιοποιείται: «πτω- χευτική ικανότητα είναι, γενικά, η υποκειμενική προϋπόθεση εφαρμογής του πτωχευτικού δικαίου. Είναι δηλαδή, η νομική δυνατότητα, που διαθέτουν τα καθοριζόμενα από το νόμο πρόσωπα, να υ- παχθούν στις διατάξεις του πτωχευτικού κώδικα και στις προβλεπόμενες στον κώδικα αυτόν (προ- ληπτικές ή πτωχευτική) διαδικασίες, σε περιπτώσεις αδυναμίας πληρωμών των χρεών τους (κατα- 1 η Βλ. μεταξύ πολλών λ.χ. Νίκα Νικόλαο, Εγχειρίδιο Δικαίου Αναγκαστικής Εκτελέσεως, 2 έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα– Θεσσαλονίκη, 2018, σελ. 4 επ. 2 Ακριβώς ό.π., σελ. 567. 3 ος Πρβλ. Μπέης Ε. Κώστας, Πολιτική Δικονομία, Αναγκαστική Εκτέλεση, τόμος 21 , εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα, 2003, σελ. 26 επ. όπου η συλλογική εκτέλεση αμφισβητείται ως αναγκαίος δικαιοπολιτικά θεσμός, ενώ μάλιστα δεν λείπει το συ- μπέρασμα ότι παραμένει εν ζωή χάρι στους επαγγελματίες ενασχολούμενους δικηγόρους, ήτοι τους Συνδίκους. 4 Κολοτούρος Παναγιώτης, Περί της τριττής διακρίσεως των υποκειμένων του δικαίου, εκδ. Σάκκουλα Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2021, σσ. 111-116, ενώ αντίθετος αλλά χρονικά προηγούμενος Παναγόπουλος Κωνσταντίνος, Τα «οιονεί» νομικά πρόσωπα ως υποκείμενα δικαίου, Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2016, σελ. 40 επ. και 50 επ. 5 η Ρόκας Νικόλαος, Εμπορικές Εταιρίες, 9 έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα–Θεσσαλονίκη, 2019, σελ. 94 επ. και σσ. 105-111· Ψυχομάνης Σπυρίδων, Δίκαιο Εμπορικών Εταιριών, 4η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα Αθήνα–Θεσσαλονίκη, 2020, σσ. 25-27. 6 η Ψυχομάνης Σπύρος, Πτωχευτικό Δίκαιο, 10 έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα–Θεσσαλονίκη, 2003, σσ. 205-206. Υπαγωγή

ο ο 26 | 2023 | 1 & 2 Χρήστος Τσιώτης στάσεις πτώχευσης), προς τον σκοπό της συλλογικής ικανοποίησης των πιστωτών τους, με ρυθμί- σεις, απλώς, των οφειλών τους ή με διανομές του προϊόντος ρευστοποίησης της περιουσίας τους, καταβάλλομένης, παράλληλα, και προσπάθειας για διάσωση των επιχειρήσεών τους, ενώ παρέχεται Α και δυνατότητα ταχείας απαλλαγής τους από υπόλοιπα χρεών» Ρ (sic). Θ Ρ Παρά τη χρηστικότητα που ο ανωτέρω, συναρτώμενος με το ισχύον κανονιστικό πτωχευτικό πλαί- Α σιο, ορισμός δύναται να προσφέρει, ορθότερη κρίνεται μάλλον μια προσέγγιση νομική και εννοιο- λογική. Η πτωχευτική, δηλαδή, ικανότητα, χαρακτηριζόμενη μάλιστα ως παθητική , είναι το προσόν εκείνο του υποκειμένου δικαίου, να αλλοτριώνεται ανεξαρτήτως ιδίας βούλησης από τη διαθετική εξουσία επί του συνόλου της περιουσίας του, αλλά και από το δικονομικό δικαίωμα προς παράσταση επί της δικαστικής αρχής (άρ. 62 ΚΠολΔ), τα οποία περνούν στην εξουσία τρίτου προσώπου, του συνδίκου. Ο ορισμός αυτός, καίτοι είναι δογματικά και δομικά ορθός, χαρακτηρίζεται από μια εγγενή του Πτωχευτικού Δικαίου μεταβλητότητα. Καίτοι, δηλαδή, στον δεδομένο χρόνο η απαλλοτρίωση αυτή είναι κατ’ αρχήν υφιστάμενη (άρ. 93 ΚΑφ), είναι δυνατό μια απόφαση του δικαστηρίου, πιθα- 7 8 νότατα διαπλαστική (αμφισβ. ), να επιτρέψει στον πτωχό τη διαχείριση (άρ. 94 ΚΑφ), ενώ αντί- στοιχα η απώλεια της διαθετικής εξουσίας —παρειλημμένης και της εξουσίας προς υποσχετικές δι- καιοπραξίες— δεν αναφέρεται στο σύνολο των δυνάμει περιουσιακών αντικειμένων του καθ’ ου, αλλά μόνο στα υπηγμένα στην έννοια της πτωχευτικής περιουσίας (βλ. άρ. 92 ΚΑφ) αντικείμενα. Ως εκ τούτου, ορθότερη κρίνεται η συνάρτηση της έννοιας αυτής κατ’ αρχήν με τη δικαιοκτητική ικανότητα του προσώπου, της οποίας πλέον, μετά τη ρητή περίληψη του συνόλου των εχόντων 9 δικαιοκτητική ικανότητα προσώπων στις πτωχευτικές διαδικασίες, θέλει αποτελεί παρακολούθημα . Πιο απλά, η δικαιοκτητική ικανότητα, όπως αυτή περιγράφεται από τις διατάξεις του ΑΚ (άρ. 34 επ. ΑΚ), αλλά και τις συμπληρωματικές αυτού διατάξεις του ΚΠολΔ (άρ. 62 επ. ΚΠολΔ), είναι εκείνο το προνόμιο που η προϋφιστάμενη των προσώπων έννομη τάξη τους αποδίδει, προκειμένου να συναλ- λάσσονται, ήτοι να αποκτούν, να επιδιώκουν και να γίνονται φορείς ιδιωτικών δικαιωμάτων και υ- ποχρεώσεων. Άλλως, να γίνονται υποκείμενα σε Ιδιωτικού Δικαίου έννομες σχέσεις. Το επιχείρημα δε που προβάλλει, αναφορικά με τη φύση της πτωχευτικής ικανότητας ως βοηθητικού παρακολου- θήματος της πρώτης είναι ακριβώς η σύναψή της στη δυνατότητα επαγωγής υποχρεώσεων, παθητι- κών δηλαδή ενοχών, στο πρόσωπο ενός υποκειμένου δικαίου. Απλούστερα: όπως η ατομική αναγκα- στική εκτέλεση άπτεται σε επίπεδο σχετικό (ήτοι μεταξύ δύο) κάποιας παθητικής ενοχής ενός οφει- λέτη και επιδιώκει την απόσβεσή της βάσει του άρ. 416 ΑΚ, έτσι η περιέλευση σε πτώχευση, υπό τους ρητούς κανονιστικούς όρους του Νόμου, επιδιώκει το αυτό ακριβώς, αντιπαρερχόμενη, όμως, τη σχετικότητα της εκτελεστικής διαδικασίας και αποβλέποντας στην πολλαπλότητα των ενεργητικά νομιμοποιούμενων δανειστών, ήτοι στην ενεργητική συλλογικότητα της διαδικασίας. ΙΙ. Η ιστορική εξέλιξη της πτωχευτικής ικανότητας συναρτώμενη με την εμπορική και 10 δικαιοκτητική ικανότητα Οι ανωτέρω παραδοχές δύναται κανείς να συμπεράνει ότι προκύπτουν, εκτός από αμιγώς δογμα- τικά, και από την ιστορική πορεία που η πτωχευτική ικανότητα έχει διεθνώς διαγράψει. Δεδομένου ότι η μελετώμενη έννοια συναρτάται τελικώς με τη δικαιοκτητική ικανότητα, προκύπτει σαφώς ότι 7 Ακριβώς ό.π, σελ. 248, αλλά και Χατζηιωάννου Βασίλειος, Η δίκη της πτώχευσης και των προληπτικών μέτρων της, εκδ. Σάκκουλα Αθήνα–Θεσσαλονίκη, 2016, σελ. 201 επ. 8 η Περάκης Ευάγγελος, Πτωχευτικό Δίκαιο, 4 έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2021, σσ. 262-265. 9 Βλ. αντίθ. Ψυχομάνη Σπύρο, ό.π. υποσημ. 6, σελ. 45, όπου όμως παρεμπιπτόντως και χωρίς να αποδίδεται η ίδια με την εδώ περιγραφόμενη έννοια, γίνεται αναφορά στις περιπτώσεις δημιουργίας χρεών ένεκα πράξεων νομίμου αντιπροσώπου. 10 Περάκης Ευάγγελος, ό.π. υποσημ. 9, σελ. 7 επ. και Ψυχομάνης Σπύρος, ό.π. υποσημ. 6, σελ. 13 επ. Υπαγωγή

ο ο Η πτωχευτική ικανότητα και η πτώχευση μη εμπόρων 2023 | 1 & 2 | 27 δυο στοιχεία αποτελούν τα essentialia για τη συγκεκριμένη πλέον – σε αντιδιαστολή με την προη- 11 γουμένως λεγόμενη αφηρημένη – έννοια του απαντώντος σε κάποιο πρόσωπο πτωχευτικού ενδια- φέροντος. Αυτά λογικά οφείλουν να είναι η δικαιοκτητική ικανότητα και η θέση του ως οφειλέτη κάποιας ενοχής, ακόμα και αν δεν αναφύεται εκ του Ενοχικού Δικαίου. Σε κάθε περίπτωση, η κανο- Α νιστική ερμηνευτική διάταξη (βλ. στο υπάρχον καθεστώς άρ. 79 ΚΑφ) που «κατακυρώνει» την πτω- Ρ Θ χευτική ικανότητα είναι μεν συστηματικά χρήσιμη, δεν στερείται όμως τη φύση της ως ερμηνευτικής. Αυτά προκύπτουν και κατά το διαχρονικό δίκαιο, είτε αυτό είναι το ημεδαπό είτε όχι. Ρ Α Όσον αφορά στο ελληνικό πτωχευτικό δόγμα, σαφής είναι, και πρέπει να είναι, η στενή του συγγέ- νεια —πρακτικά επρόκειτο περί μετάφρασης— του γαλλικού Code de Commerce με τον ελληνικό Πτωχευτικό Κώδικα, που ίσχυσε για πλέον του ενός και μισού αιώνα και διέγραφε ρητά την πτωχευ- τική διαδικασία, λαμβάνοντας διαρκώς υπόψη την εμπορική φύση του όλου νομοθετήματος (βλ. άρ. 12 525 ΕμπΝ) . Καίτοι, δηλαδή, δεν θα ήταν δογματικά, συστηματικά αλλά και χρηστικά συνεπής μια «επέκταση» της δυνητικής υπαγωγής οφειλετών στην πτωχευτική διαδικασία πέραν των εμπόρων, η αποφυγή της επιλογής αυτής ουδόλως θίγει την παραδοχή του παρακολουθηματικού της πτωχευτι- κής ικανότητας χαρακτήρα έναντι αυτού της δικαιοκτητικής ως πρωτεύοντος. Το αυτό ακριβώς προ- κύπτει από την προκριματικότητα που η δικαιοκτητική ικανότητα λαμβάνει έναντι της εμπορικής, με μόνη διαφορά ότι στην εκεί περίπτωση η σχέση μεταξύ των δύο δεν είναι παρακολουθηματική αλλά προσθετική. Η διεθνικότητα, μάλιστα, του Εμπορικού Δικαίου ως οικονομικού θεσμού αναγκαίου στο σύνολο τουλάχιστον των ευρωπαϊκών δικαιοταξιών σαφώς διαπνέεται ιστορικά από τις αυτές παραδοχές, ενώ αναγκαίως και σιωπηρώς συνηγορεί στη δογματική παραφωνικότητα της κανονιστικής συρρί- κνωσης της παθητικής νομιμοποίησης όσον αφορά στο ζήτημα της πτωχευτικής ικανότητας και, άρα, της όλης διαδικασίας πτώχευσης. Όπως συνέβη στη Γαλλία – ενδιαφέρον παράδειγμα εξαιτίας της νομοθετικής συνάφειας των χωρών, η υπαγωγή μόνο των εμπόρων στην ανωτέρω διαδικασία ελάχιστα προσέφερε και, ως εκ τούτου, μεταρρυθμίστηκε, πράξη που σαφώς δεν έλαβε χώρα στην εντόνως εμπνευσμένη εκ της πρώτης ελληνική νομική πραγματικότητα. Το αυτό συμπέρασμα ανα- κύπτει και ως προς τις έννομες τάξεις της Αγγλίας (από το 1861), της Ισπανίας, της Γερμανίας, της Ελβετίας κ.ά. Σημειωτέα είναι, βέβαια, η απόπειρα του Έλληνα νομοθέτη να επιλύσει ζητήματα όχι δογματικά, αλλά οικονομικά με τη δυνατότητα υπαγωγής μη εμπόρων σε ειδικό καθεστώς αφερεγ- 13 γυότητας μέσω του ν. 3869/2010, ήτοι καταναλωτών, αγροτών και μη εμπόρων εν γένει . Η διάκριση, μάλιστα, αυτή αναφορικά με το καθεστώς συλλογικής ικανοποίησης δανειστών επαληθεύεται ως προς τη χρηστικότητά της, δεδομένου ότι η παραδοσιακή πτώχευση μετέρχεται ιστορικά αρκετά βάρβαρα, ταχύρρυθμα —και άρα ευκόλως αντικείμενα στην ανθρώπινη αξιοπρέπεια— και ευτελι- στικά στάδια και διαδικαστικές πράξεις, ένεκα της εμπορικής της επιρροής. Σε αυτό το τελευταίο, μάλιστα, ίσως ορθώς πρέπει να γίνεται μια πιο έντονη και υπογραμμιζόμενη νύξη. Ιστορικά ο θεσμός, δηλαδή το κανονιστικά εδώ και αρκετούς αιώνες περιγραφόμενο σύστημα συλλογικής ικανοποίησης δανειστών, ακολουθεί αρκετά εξαντλητικές και φίλα προσκείμενες στο πρόσωπο – ως ενότητα: ομάδα των δανειστών – των πιστωτών αρχές, οι οποίες ελάχιστη συνάφεια έχουν με την κλασική αστική απόσβεση των ενοχών, αλλά και με την κλασική, επίσης, εκτέλεση του ΚΠολΔ. Σε κάθε, βέβαια, περίσταση, είτε αυτή είναι ενοχή χρηματική ή μη, είτε αυτή κατάγεται σε εκτέλεση μέσω της αναγκαστικής ή της εκουσίας οδού, ενυπάρχει το στοιχείο της καταπίεσης της βούλησης των οφειλετών να προβούν σε δεδομένη πράξη. Η κλασική, όμως, εκτέλεση αξιώσεων του δανειστή (ήτοι κατ’ άρ. 904 επ. ΚΠολΔ) ουδέποτε κατέτεινε, και ούτε πρόκειται, στον στιγματισμό του 11 Βλ. ενότητα Ι. 12 Περάκης Ευάγγελος, ακριβώς ό.π., σσ. 130-131. 13 Ακριβώς ό.π. Υπαγωγή

ο ο 28 | 2023 | 1 & 2 Χρήστος Τσιώτης οφειλέτη, στη συνολική απαλλοτρίωσή του από το δικαίωμα της διάθεσης και πρόσκτησης περιου- σίας (βλ. άρ. 93 ΚΑφ αλλά και άρ. 997 παρ. 1 και 958 παρ. 1 ΚΠολΔ) και στη γενικότερη περιέλευση της νομικής του μη κατάστασης στη βούληση τρίτων προσώπων. Δεν είναι, μάλιστα, λάθος να παρα- Α πεμφθεί κανείς στον πρόγονο θεσμό της σχέσης Ρ nexum και nexus του Ρωμαϊκού Δικαίου, όπου κατά Θ τη Δωδεκάδελτο (ειδικά το σύνολο της τρίτης δέλτου) επί περιπτώσει διαρκούς υπερημερίας οφει- Ρ Α λέτη, νομικό φαινόμενο αντιστοιχούν στη σημερινή παύση πληρωμών του άρ. 77 παρ. 1 ΚΑφ, το σύνολο των δανειστών πράττοντας από κοινού (πρβλ. τη σημερινή έννοια της ομάδας των πιστω- 14 τών) είχαν πολλαπλές επιλογές. Ειδικά δηλαδή, είτε πωλούσαν πέραν του Τίβερη τον οφειλέτη και ικανοποιούντο από το τίμημα (πρβλ. ενδεχομένως πλην όμως ίσως παρακινδυνευμένα και ατυχώς τον θεσμό του άρ. 79 παρ. 1 εδ. β΄ ΚΑφ) είτε τεμάχιζαν το σώμα του και παίρναν συμβολικά κάποιο 15 εκ των άκρων κατά την αναλογία της οφειλής τους προς το σύνολο των πιστώσεων . Είναι σαφές ότι οι πρακτικές αυτές, ακόμα και μετά τον έντονο εξανθρωπισμό που επιφύλαξε ο Δια- ου ου φωτισμός και η γενικότερη ευρωπαΐζουσα επαναστατική τάση του 18 και 19 αιώνα, δύσκολα θα μπορούσαν αζημίως να εφαρμοστούν στις περιπτώσεις αμιγώς αστικών ευθυνών, όπου οι απαιτή- σεις των δανειστών παρουσιάζουν μια πιο ανεκτική διάθεση, ενώ δεν απαντούν σε τέτοιο βαθμό η ταχύτητα και τα αλληλοσυμπληρούμενα και εξαρτώμενα αλλήλοις συμφέροντα. Διαφαίνεται, δη- λαδή, τουλάχιστον αναγκαίο, αν όχι λογικό, να νομιμοποιούνται πρακτικές «βάρβαρες», όταν η μη εφαρμογή τους δύναται να παραλύει συστηματικά το οικονομικό και κοινωνικό δόμημα, αν όχι να οδηγεί τελικώς σε αυτοδικίες. Τα σενάρια αυτά είναι αρκούντως δυνατά και ελλοχεύοντα στην περί- πτωση των εμπορικών συναλλαγών. Ως εκ τούτου, συνάγονται αρκετά καίρια συμπεράσματα για την τελική σποραδική εξαίρεση των μη εμπόρων σε ένα σύστημα ταχείας και μάλλον «χονδροειδούς» εκτέλεσης από κάποιες δικαιοταξίες, η οποία όμως (ενν. εξαίρεση) σταδιακά πλέον αρχίζει να περιο- ρίζεται εξαιτίας ενδεχομένως έτερων συμφερόντων, όπως η ρευστότητα των πιστωτικών ιδρυμάτων. ΙΙΙ. Η μετά τον ν. 4738/2020 μορφή και απόδοση πτωχευτικής ικανότητας με έμφαση στο φαινόμενο της πτώχευσης μη εμπόρων 16 Σύμφωνα με μια πανηγυρική διατύπωση, ο νομοθέτης του ν. 4738/2020 προέβη στο «μεγάλο βήμα» της υπαγωγής των προσώπων δικαίου που δεν επιδιώκουν εμπορικό σκοπό, αλλά μόνο οικονομικό, ήτοι τους μη έχοντες εμπορική ιδιότητα βάσει τυπικού ή ουσιαστικού κριτηρίου, αλλά διατηρούντες δικαιοκτητική ικανότητα, στην κοινώς εγνωσμένη πτωχευτική διαδικασία του άρ. 75 επ. ΚΑφ. Ως προς, μάλιστα, το σημείο αναγκαίας συνάφειας μεταξύ δικαιοκτητικής και πτωχευτικής ικανότητας, καίτοι έχει ήδη αναλυθεί ανωτέρω, ανακύπτει έτερη προβληματική αναφορικά με τις οντότητες τις υπαγόμενες στο καθεστώς των άρ. 62 παρ. 1 εδ. β΄ και 951 παρ. 1 εδ. β΄ ΚΠολΔ και τη δυνητικά, αν και κατ’ αρχήν αποφατική, δυνατότητα υπαγωγής στην πτωχευτική διαδικασία. Το ζήτημα αυτό θα αναλυθεί παρακάτω. Η διατύπωση, όμως, ότι η υπαγωγή άνευ εμπορικής ιδιότητας προσώπων σε καθεστώς συλλογικής 17 εκτέλεσης αποτελεί μεγάλο βήμα —ειδικά συναρτώντας την με την καινοφάνειά της— πρέπει κα- ταρχήν να μη γίνει δεκτή, ενόψει των διατάξεων του ν. 3869/2010, που δημιούργησε πλαίσιο για 14 Βλ. Νάκο Γεώργιο, Εισηγήσεις Ρωμαϊκού Δικαίου, εκδ. University Studio Press, Θεσσαλονίκη, 1999, σσ. 20-21 αναφορικά με την κατάσταση ελευθερίας στο πρόσωπο του Ρωμαίου πολίτη, ως μέρος της ταυτότητας της personae, καθώς και τη συ- νέπεια της απώλειάς της. 15 Αυτολεξεί η τρίτη δέλτος της Δωδεκαδέλτου: tertiis nundinis partis secanto, si plus minusve secuerunt, se fraude esto(μτφρ: Κατά την τρίτη ημέρα της αγοράς, οι περισσότεροι πιστωτές έκοβαν σε κομμάτια το σώμα του οφειλέτη. Εάν αυτοί έκοβαν περισσότερα ή λιγότερα κομμάτια απ’ όσα ήταν τα δικά τους μερίδια, δεν έφεραν κάποια ευθύνη) βλ. και Aulus Gellius, Attic Nights, 20. 1.48-52. 16 Σωτηρόπουλος Γεώργιος, «Ο νέος πτωχευτικός κώδικας: Από την “πτώχευση” στην “εξυγίανση” του ελληνικού πτωχευ- τικού δικαίου», ΧρΙΔ, 2008, σσ. 289-303, σελ. 291. 17 Ακριβώς ό.π. Υπαγωγή

ο ο Η πτωχευτική ικανότητα και η πτώχευση μη εμπόρων 2023 | 1 & 2 | 29 συλλογικού στοιχείου εκτελεστικές διαδικασίες, προσιδιάζουσες και εμπνευσμένες από το Πτωχευ- τικό Δίκαιο. Επιπλέον, συνάγεται και από τις σκέψεις της πρώτης ενότητας ότι η δυνατότητα υπαγω- γής ενός οφειλέτη, άρα ενός προσώπου εγνωσμένου εκ του Ιδιωτικού Δικαίου και γενικώς της εννό- 18 μου τάξεως , σε διαδικασία συλλογικής εκτέλεσης, πέραν από κανονιστικά και αναγκαίως θετικι- Α στικά αναχώματα, δεν φαίνεται να προσκρούει μήδε σε δογματικά μήδε σε συνταγματικής περιωπής Ρ Θ επιχειρήματα. Τουναντίον, φαίνεται καθόλα λογικό κάθε πρόσωπο ικανό προς άνευ περιορισμού Ρ δικαιοπραξίες, και, άρα, απόκτηση αστικών δικαιωμάτων και υποχρεώσεων, να δύναται εν πρώτοις Α να υπάγεται σε ένα υγιές καθεστώς αναγκαστικής απόσβεσής τους. Το αυτό, μάλιστα, προκύπτει και από το κοινώς λεγόμενο, ότι τα δικαιώματα του ενός δύνανται να φτάνουν μόνο μέχρι του σημείου αφετηρίας των δικαιωμάτων τρίτων. Πόσω δε μάλλον όταν η προκείμενη σχέση παρουσιάζει τη σχε- τικότητα μιας ενοχικής σχέσης, ήτοι σχετικής. Προκύπτουν εξ αυτής της θετικιστικής νομοθετικής μεταβολής αρκετές νέες παραδοχές, οι οποίες ενδεχομένως επιβεβαιώνουν πλέον θετικά σύνολο συστηματοποιημένων σκέψεων περί την πτωχευ- τική ικανότητα, περί τη φύση και τη θέση της εμπορικής ιδιότητας αναφορικά με τα κτώντα αυτήν πρόσωπα, καθώς και την ταυτότητα φύσης της συλλογικής εκτέλεσης με αυτήν της ατομικής. Εν πάση δε περιπτώσει, ορθό να μην αποσιωπώνται δυνητικές πολιτικές σκοπιμότητας που οδήγησαν στις εν λόγω μεταβολές, αλλά και παραδοχές αναφορικά με τα υποκείμενα σε γενικότερη δικαιοπολιτική εύνοια από τον νομοθέτη. Πιο απτά, με την ευρεία πλέον διατύπωση του αρ. 76 παρ. 1 ΚΑφ, τίθεται εκτός λογικού ενδιαφέροντος και δογματικής σκοπιμότητας κατ’ αρχήν η έννοια της εμπορικής ιδιό- τητας, καθώς και πιθανές διχογνωμίες αναφορικά με την ποιοτική διαφοροποίηση μεταξύ τυπικού και ουσιαστικού κριτηρίου πρόσκτησής της. Αντικαθίσταται, λοιπόν, η προκείμενη έννοια με αυτήν του οικονομικού σκοπού, ενδεχομένως δε με την ακόμα ευρύτερη, περισσότερο ακριβώς αναφερό- μενη όχι στο αφηρημένο στοιχείο του σκοπού αλλά στη μετουσίωσή του σε πράξη, έννοια της οικο- νομικής δραστηριότητας —πρβλ. τη σχέση μεταξύ δικαιοκτησίας και δικαιοκτητικής ικανό- τητας— που δεν απαιτεί σκοπό κέρδους αλλά μόνο συναλλακτική νομικώς ενδιαφέρουσα δραστη- 19 ριότητα . Ως εκ τούτου, αποκτούν πτωχευτική ικανότητα νομικά πρόσωπα όπως τα σωματεία και τα πρόσωπα τα υπαγόμενα στο εξαιρετικό βεληνεκές του ν. 3869/2010, του οποίου η εφαρμογή κα- θίσταται πλέον αμφίβολη στην πλειονότητα των περιπτώσεων. Η έννοια του εμπόρου παραμένει υφιστάμενη μόνο στο φαινόμενο και τις εξαιρετικές διατάξεις της πτώχευσης μικρού αντικειμένου του άρ. 172 επ. ΚΑφ. Σημαντική είναι δε και η διαμορφούμενη πλέον σχέση μεταξύ ατομικής και συλλογικής εκτέλεσης εξ επόψεως υποκειμενικής έκτασης. Τα υποκείμενα στις προκείμενες διαδικασίες αναγκαστικής εκτέλε- σης ενοχών ταυτίζονται εν πολλοίς, ενώ διάκριση χωρεί αναφορικά με την προϋπόθεση της παύσης πληρωμών ως όρου νομικής βασιμότητας του καταγόμενου εις δίκην αντικειμένου του ενδίκου βοη- θήματος (αίτηση) του άρ. 79 συνδ. με το άρ. 77 ΚΑφ. και της λοιπής κανονιστικής διάκρισης που αναπτύσσεται σε έκαστο νομοθέτημα. Ως προς το καθεστώς της περιαγωγής του συνόλου των πλήρως ικανών «κοινωνών» δυνητικά σε 20 διαδικασίες πτώχευσης, όμως, απαντά ικανός αντίλογος αναφορικά με τα προηγουμένως εισφερ- θέντα φαινόμενα ευτελισμού του πτωχού και τη γενικότερη «βαρύτητα» που η εν λόγω διαδικασία συνεπάγεται. Προφανώς, ο αντίλογος κατατείνει στην πτωχευτική ικανότητα των απλών ιδιωτών, οι 18 Βλ. αναφορικά με την προβληματική της δικαιοκτητικής ικανότητα και Μάρκο Ιωάννη, «Βασικά ζητήματα από τις νέες ρυθμίσεις για τις προσωπικές εταιρίες, ΧρΙΔ, 2014, σσ. 173-183, σσ. 173-175. 19 Περάκης Ευάγγελος, ό.π. υποσημ. 9, σσ. 132-133 με παραπομπή και σε νομολογία. 20 Ψυχομάνης Σπύρος, ό.π. υποσημ. 7, σσ. 43-44· Περάκης Ευάγγελος, ό.π. υποσημ. 9, σελ. 132· Μιχαλόπουλος Γεώργιος, Το νέο πτωχευτικό δίκαιο – Ουσιαστικά και δικονομικά ζητήματα, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα–Θεσσαλονίκη, 2021, σελ. 14 επ.· Κατσάς Θεόδωρος, Ο νέος πτωχευτικός κώδικας ως μεταρρυθμιστική πρόκληση και ευκαιρία, ΣΥΝήΓΟΡΟΣ, τ. 141/2020, σελ. 18 επ. Υπαγωγή

ο ο 30 | 2023 | 1 & 2 Χρήστος Τσιώτης οποίοι, μεταξύ άλλων, μέχρι πρότινος δεν διανοούνταν τέτοιο ενδεχόμενο. Ενδεχομένως δε αυτή τους η άγνοια απαντά ακόμη. Πιο ειδικά, ενστάσεις παρουσιάζονται αναφορικά κυρίως με τη «δη- κτικότητα» του θεσμού κατά των τελευταίων. Φαίνεται, δηλαδή, ότι με την υπαγωγή τους στο προ- Α κείμενο καθεστώς παραπαίουν σταθερές, όπως αυτή της καλόπιστης εκπλήρωσης των ενοχών κατά Ρ Θ το άρ. 288 ΑΚ και αυτή του άρ. 388 ΑΚ, ήτοι ο clausus servandus rebus sic stantibus, που αποδίδει Ρ Α αξίωση διαπλαστική στο πρόσωπο του οφειλέτη προς μεταγενέστερη δικαστική διάπλαση του πε- ριεχομένου της ενοχής. Προφανώς, τέτοιες ευγενικής καταγωγής δυνατότητες και πρίσματα του φαι- νομένου του ενοχικού δεσμού δεν γίνεται να λαμβάνουν εφαρμογή στο καθεστώς της ταχείας και συλλογικής αναγκαστικής εκτέλεσης, οπότε αντικαθίσταται από αυτές της λογιστικής απόδοσης των ενοχών – υπό χρηματικό χαρακτήρα, δεδομένης της αδυναμίας αυτούσιας ικανοποίησης μη χρημα- τικών ενοχών· ενώ ταυτοχρόνως η ισότητα μεταξύ δανειστή και οφειλέτη ως προς τη σχέση τους με την έννομη τάξη και τα προστάγματά της καταλύεται στον βωμό της ρευστότητας των πιστωτικών 21 ιδρυμάτων . 22 Εντούτοις, κατά τον Ψυχομάνη , γίνεται η εξής παρατήρηση: «Το δέλεαρ, βέβαια, για το φυσικό πρό- σωπο, που σήμερα πτωχεύει, είναι η διακηρυσσόμενη απαλλαγή του από τα υπόλοιπα των χρεών του, με την απλή πάροδο προθεσμίας 36 μηνών ή ενός έτους (άρ. 192 επ. ΠτωχΚ), σε κάποιες περι- πτώσεις, αν δεν υπάρξει εν τω μεταξύ, κάποια «προσφυγή» - έτσι λέει ο νόμος – πιστωτή, κατά της απαλλαγής τού. Αλλά μια τέτοια απαλλαγή είναι, μάλλον, πρακτικά, άχρηστη, για τον ήδη απογυμνω- μένο οφειλέτη. Θα ήταν για τους λόγους αυτούς, προτιμότερη μια επιεικέστερη, γενικότερη ρύθμιση, στο πλαίσιο αμφοτέρων, ατομικής και συλλογικής αναγκαστικής εκτέλεσης, με εφαρμογή των παρα- πάνω διαχρονικών αρχών επιείκειας». ΙV. Η θετικιστική παρέμβαση του νομοθέτη με τον ν. 4072/2012 ως αφορμή και η σημε- ρινή αξία της διάταξης αναφορικά με τη φύση της πτωχευτικής ικανότητας Επιστρέφοντας κανείς δε στα προλεγόμενα αναφορικά με την παρακολουθηματική ενδεχομένως φύση της πτωχευτικής ικανότητας έναντι εκείνη της – πλήρους πάντοτε – δικαιοκτητικής, ενδιαφέ- ρον παρουσιάζει η θετικιστική παρέμβαση του νομοθέτη με τα άρ. 251 παρ. 3 και άρ. 293 ν. 4072/2012, ο οποίος, για να λύσει ζητήματα αναφυόμενα εκ της νομολογίας – κυρίως δε της βαρύ- 23 νουσας ΟλΑΠ 14/2007 – απέδωσε τόσο στην αδημοσίευτη, πλην όμως δρώσα εμπορικώς ομόρ- ρυθμη εταιρία, όσο και στην κοινοπραξία ικανότητα δικαίου και πτωχευτική, κατά τα λεγόμενα του 24 νόμου, ικανότητα . Χωρεί, μάλιστα, αρκετά μεγάλη συζήτηση αναφορικά με την ετυμολογική και αναγκαίως δογματική επιλογή του νομοθέτη να χαρακτηρίζει την πρώτη αποδιδόμενη ικανότητα ως ικανότητα δικαίου, και όχι δικαιοπρακτική ή δικαιοκτητική. Συναφώς, αναφορικά με αυτό, είναι σαφής η πρόταξη της αρχής pluralitas non ponenda est sine necessitate ή αντιστοίχως tertium non datur, όπερ σημαίνει ότι δεν είναι ανεκτό δογματικά αλλά και λογικά να προκύπτει επιπλέον λύση, όταν η μελετώμενη 21 Ψυχομάνης Σπύρος, ό.π. υποσημ. 7, σσ. 43-45. 22 Ψυχομάνης Σπυρίδων, Το νέο πτωχευτικό δίκαιο-Ουσιαστικά και δικονομικά ζητήματα, εκδ. Σάκκουλα Αθήνα–Θεσσαλο- νίκη, 2021, σελ. 32 επ. 23 ΟλΑΠ 14/2007 Δ 38 (2007), 1207 με παρατ. Μπέη Κώστα και ΕΠολΔ 1 (2008), 46 με παράτ. Καλαβρού Κωνσταντίνου. 24 Ρόκας Νικόλαος, ό.π. υποσημ. 5 σσ. 124-125· Σωτηρόπουλος Γεώργιος, «Η νομική φύση της αδημοσίευτης ομόρρυθμης εταιρίας», σε: Αναμν. Τομ. Σ. Κουσούλη, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα, 2012, σελ. 577 επ. αναφορικά με την καθεστηκυία στη θεωρία και νομολογία γνώμη πριν από την νομοθετική αποκρυστάλλωση. Υπαγωγή

ο ο Η πτωχευτική ικανότητα και η πτώχευση μη εμπόρων 2023 | 1 & 2 | 31 25 προβληματική δύναται να επιλυθεί από τις ήδη υφιστάμενες . Σαφώς η επιστημονική εκεί συζήτηση άπτε- ται ενός ευρύτερου ευκρινώς ζητήματος, της συνολικής δυνατότητας, δηλαδή, νομικά ενδιαφέρουσας αλ- ληλεπίδρασης με το οικονομικό και συναλλακτικό περιβάλλον του θεωρούμενου προσώπου. Κατά λογική, όμως, και δογματική ακριβολογία, το ζήτημα οφείλει κατά την ακολουθία του προκύπτοντος εκ του Α μείζονος ελάσσονος να γίνεται αντιληπτό και αναφορικά με την πτωχευτική ικανότητα. Πιο απλά, οι Ρ προκύπτουσες εκ των νομοθετικών εκεί επιλογών οφείλουν να αξιοποιηθούν και για την κατανόηση του Θ παρακολουθηματικού πλέον χαρακτήρα της πτωχευτικής έναντι της δικαιοκτητικής ικανότητας. Ρ Α Δεδομένης λοιπόν της τελικής παραδοχής της αδυναμίας κάθετης διαίρεσης της δικαιοκτητικής ικανότητας αφενός στην τελευταία αφετέρου στη μερικότερη έννοια της δικαιοκτησίας26, της δυνατότητας δηλαδή να προβαίνει κάποιος εγνωσμένα εκ του δικαίου σε ορισμένες μόνο δικαιοπραξίες, γίνεται κατανοητό ότι δεν ανακύπτει αποχρών λόγος να θεωρήσει κανείς πως αναφορικά με την παθητική έκφανσή της, την απόκτηση δηλαδή υποχρεώσεων, θα πρέπει να γίνει δεκτή αντίστοιχη κατάτμηση μεταξύ ικανότητας πε- ριέλευσης σε ατομική ή συλλογική εκτελεστική διαδικασία. Δεν μπορεί , άλλως, να γίνει δεκτή η εξής παρα- δοχή: αφενός μεν η απόδοση σε κάποιον της παθητικής ικανότητας να αποκτά υποχρεώσεις, η παθητική δηλαδή νομιμοποίησή του να εκτελείται στο πρόσωπό του ατομικώς το καθαυτό αντικείμενο της υποχρέ- ωσης, να γίνεται στο σύνολό της δεκτή σε κάθε περίπτωση, εντούτοις όμως να προκύπτει αφηρημένα δια- μετρική – και εξ επόψεως ταυτότητας – διαφοροποίηση ως προς τη δυνατότητα περιέλευσης του αυτού εγνωσμένου προσώπου σε μια ειδικότερη και, μάλιστα, ταχύτερη διαδικασία σκοπούσα στο αυτό ακριβώς αποτέλεσμα. Η αυτή, μάλιστα, ως προκύπτει, παραδοχή γίνεται αισθητή ορώμενη και βάσει αναλογικής ερμηνευτικής προσέγγισης. Όπως, δηλαδή, δεν είναι δυνατό να δεχτεί η έννομη τάξη κάποια τρίτη οντότητα δρώσα στον συναλλακτικό βίο χρώμενη τον ίδιο με τις ήδη υπάρχουσες τρόπο, όταν το σύνολο των πραγματικών περι- πτώσεων δύναται ικανοποιητικώς να υπαχθεί στις τελευταίες, ούτως ακριβώς δε δύναται κανονιστικά να επιτραπεί συρρίκνωση των νομικών δυνατοτήτων ρύθμισης της παθητικής όψης του ανωτέρω δικαιακού και ρυθμιστέου βίου. V. Summa Summarum Παρά, δηλαδή, τις ενδεχόμενες χρησιμοθηρικές και συστηματικά ωφελιμιστικές ενστάσεις27 που κανείς δύ- ναται να προβάλει έναντι των ανωτέρω δογματικών παρατηρήσεων, ήτοι της πραγματιστικής δυσκολίας υπαγωγής φυσικών κυρίως προσώπων, που δεν έχουν εμπορική ιδιότητα, στο καθεστώς της συλλογικής εκτελεστικής διαδικασίας και της κατά μείζονα λόγο περιγραφής της τελευταίας αποβλέπουσας σε «κρού- σματα» εμπορικού χαρακτήρα, δεν δύναται τελικώς να υποστηριχθεί —ειδικά σήμερα— ικανοποιητικά και με δογματικά ερείσματα η επιχειρηματολογία η αναγνωρίζουσα διαφορές φύσης και ταυτότητας μεταξύ πτωχευτικής και πλήρους δικαιοκτητικής ικανότητας. Δεν δύναται, δηλαδή, να παραγνωρίζεται η, πάντως ενδεικτική ως υποχρεωτική (βλ. ρητή διαφοροποίηση των ανωτέρω δύο εννοιών στην περίπτωση του άρ. 251 παρ. 3 ν. 4072/2012, ένεκα της τότε ανάγκης απόδοσης αμφοτέρων των ικανοτήτων), δογματική από- δοση εννοιών από τον νομοθέτη, όταν αυτή αφίσταται από τις αποβλεπόμενες έννομες συνέπειες. Χαρα- κτηριστική είναι δε η εξής απόδοση της ανωτέρω σκέψης, ανεξαρτήτως διαφοράς δογματικού πεδίου: « Αλλά η κατάταξις αυτή δεν είναι υποχρεωτική διά τον ερμηνευτήν του δικαίου, διότι ούτος δεν δεσμεύεται από τας δογματικάς παραστάσεις του νομοθέτου αλλ’ από τας εννόμους συνεπείεας, τας οποίας ο νομοθέ- 28 της προέβλεψε και ηθέλησε να επέλθουν» . 25 Κολοτούρου Παναγιώτη, ό.π υποσήμ. 4, σελ. 23-24, αναφορικά, όμως, με την προβληματική του αδιαιρέτου της πτωχευ- τικής ικανότητας, η οποία αναλογεί ευκρινώς με το εδώ ενδιαφέρον ζήτημα, Καραγκουνίδης Απόστολος, Δίκαιο Εμπορικών Εταιριών, 1ος τόμος, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα–Θεσσαλονίκη, 2020, σελ. 101 επ. με τις εκεί παραπομπές, αντίθ. Τσολακίδης Ζαφείριος, «Η αναγνώριση «ικανότητας δικαίου» σε στερούμενες νομικής προσωπικότητας ενώσεις στον ν. 4072/2012, ΧρΙΔ, 2013, σσ. 12-23, σελ. 12 επ. 26 Ακριβώς ό.π., σελ. 12 επ. αναφορικά με την ταυτότητα της έννοιας. 27 Βλ. ενότητα 3η in fine. 28 Κολοτούρος Παναγιώτης, ό.π. υποσημ. 25, σελ. 126. Υπαγωγή

ο ο 32 | 2023 | 1 & 2 Ανδρέας Γεωργαντής Μ Ε Λ Ε Τ Ε Σ Συμβάσεις ακριβόχρονης εκτέλεσης και ιδίως η ύπαρξη υπαιτιότητας στην καθυστέρηση Η παρούσα μελέτη πραγματεύεται το εφαρμοστέο πλαίσιο διατάξεων των συμβά- σεων ακριβόχρονης εκτέλεσης με ιδιαίτερη ανάλυση των δύο υποκατηγοριών αυ- ΜΕ τών, ήτοι των συμβάσεων σχετικά ακριβόχρονης εκτέλεσης και απόλυτα ακριβό- Ανδρέας Γεωργαντής χρονης εκτέλεσης, καθώς και των συνεπειών σε περίπτωση υπαίτιας καθυστέρησης Λ Προπτυχιακός φοιτητής της παροχής σε αυτές. Αναλύεται το πλέγμα των διατάξεων οι οποίες μπορούν να Ε Νομικής ΔΠΘ ΤΕ εφαρμοστούν, καθώς και οι προϋποθέσεις υπαγωγής στις διατάξεις αυτές. Στις συμβάσεις σχετικά ακριβόχρονης εκτέλεσης, αν και υφίσταται ειδική διάταξη (ΑΚ Σ [email protected] 401) από την οποία, άλλωστε, αντλείται και ο ορισμός τους, δεν ρυθμίζεται η πε- ρίπτωση κατά την οποία ο οφειλέτης είναι υπαίτιος για την καθυστέρηση της πα- ροχής. Όσον αφορά στις συμβάσεις απόλυτα ακριβόχρονης εκτέλεσης, μολονότι δεν έχουν θεσπιστεί ειδικές διατάξεις που να περιέχουν τον ορισμό τους, αναγνω- ρίζονται τόσο από τη θεωρία όσο και από τη νομολογία, για αυτό η επιλογή των εφαρμοστέων διατάξεων καθίσταται εμφανώς λιγότερο δυσχερής. Τέλος, παρατί- θεται περίπτωση από τη νομολογία σχετική με το θέμα. Πίνακας Περιεχομένων I.Εισαγωγή .................................................................................................................................................... 32 ΙI. Συμβάσεις σχετικά ακριβόχρονης εκτέλεσης ........................................................................................... 33 ΙI. Α. Το είδος της υπαναχώρησης .............................................................................................. 33 ΙI. B. Προϋποθέσεις εφαρμογής ΑΚ 401 εδ.α΄ ............................................................................ 34 IΙ. Β. 1. Αμφοτεροβαρής σύμβαση ............................................................................ 34 ΙI. Β. 2. Συμβατική ρήτρα .......................................................................................... 34 ΙI. Β. 3. Καθυστέρηση της εκπλήρωσης .................................................................... 35 ΙI. Γ. Έννομες συνέπειες ............................................................................................................. 35 ΙI. Δ. Ειδικότερα η ΑΚ 401 εδ.β΄ ................................................................................................ 35 IΙ. Ε. Υπαιτιότητα ....................................................................................................................... 36 ΙΙI. Συμβάσεις απόλυτα ακριβόχρονης εκτέλεσης ........................................................................................ 37 ΙV. Περίπτωση από τη νομολογία ................................................................................................................ 38 V. Συμπεράσματα ......................................................................................................................................... 39 Ι. Εισαγωγή Ιδιαίτερη μορφή ενοχικής υποσχετικής σύμβασης αποτελούν οι συμβάσεις ακριβόχρονης εκτέλεσης ή ακριβόχρονης εκπλήρωσης. Σύμφωνα με την AK 401: « Αν στη σύμβαση συνομολογήθηκε ότι η πα- ροχή πρέπει να εκπληρωθεί αποκλειστικά σε ορισμένο χρόνο ή αποκλειστικά μέσα σε ορισμένη προ- θεσμία, σε περίπτωση αμφιβολίας ο δανειστής έχει το δικαίωμα να υπαναχωρήσει για μόνη την κα- θυστέρηση ανεξάρτητα από την υπαιτιότητα του οφειλέτη. Αν ο δανειστής προτιμά την απαίτηση της παροχής, οφείλει να το ανακοινώσει αμέσως στον οφειλέτη, αλλιώς δεν έχει την απαίτηση αυτή ». Η συγκεκριμένη εξαιρετική διάταξη παρέχει αυξημένη προστασία στον δανειστή, ο οποίος έχει τέ- τοιο ιδιαίτερο συμφέρον από την εμπρόθεσμη εκτέλεση, ώστε να του αναγνωρίζεται η δυνατότητα Υπαγωγή

Συμβάσεις ακριβόχρονης εκτέλεσης και ιδίως η ύ- παρξη υπαιτιότητας στην καθυστέρηση 2023 | 1ο & 2ο | 33 να απαλλαγεί από τη σύμβαση απλώς και μόνο με την καθυστέρηση, χωρίς να προσφύγει στην εφαρ- μογή των διατάξεων υπερημερίας οφειλέτη ή, ενδεχομένως, αδυναμίας παροχής. Θεμελιώδης αρχή της παρούσας ανάλυσης είναι ότι η ΑΚ 401 εδ. α΄ είναι a priori μια εξαιρετική διάταξη που, όταν πληρούνται οι προϋποθέσεις της, λειτουργεί υπέρ του δανειστή και όχι εναντίον του, όπως συνάγε- ται από το γράμμα της ίδιας, αλλά και από τον σκοπό του νομοθέτη. Οι ανωτέρω συμβάσεις χαρα- κτηρίζονται ως σχετικά ακριβόχρονης εκτέλεσης όταν η παροχή είναι δυνατή και μετά την πάροδο του συμφωνηθέντος χρόνου. Αντίθετα, ως προς τις συμβάσεις απόλυτα ακριβόχρονης εκτέλεσης, κατά τις οποίες η παροχή είναι αδύνατη μετά την πάροδο του ταχθέντος χρόνου, αυτές δεν ρυθμί- ζονται ξεχωριστά από τον νόμο και υπάγονται σε διαφορετικό πλέγμα διατάξεων. ΙI. Συμβάσεις σχετικά ακριβόχρονης εκτέλεσης Σ ΤΕ Ως σύμβαση σχετικά ακριβόχρονης εκτέλεσης ορίζεται η ενοχική υποσχετική σύμβαση κατά την ο- Ε Λ ποία η εκπλήρωση της υποχρέωσης, που προκύπτει από την ενοχική σχέση, πρέπει να πραγματο- ποιηθεί εντός ορισμένου χρόνου ή προθεσμίας· ιδιαίτερης σημασίας για τον δανειστή, καθώς έχει ΜΕ 1 τεθεί και ως ουσιώδες στοιχείο της σύμβασης (ΑΚ 401 εδ. α΄) . Στην περίπτωση που παρέλθει το χρονικό διάστημα ή η προθεσμία και δεν έχει εκπληρωθεί η παροχή, αυτή είναι ακόμη δυνατό να εκτελεστεί, έστω και αν ο δανειστής έχει απωλέσει το ιδιαίτερο συμφέρον που είχε από την εμπρό- θεσμη εκπλήρωση. Σε αυτές τις περιπτώσεις, η ΑΚ 401 εδ. α΄ προβλέπει ότι ο δανειστής και μόνο με την καθυστέρηση μπορεί να υπαναχωρήσει από τη σύμβαση χωρίς να απαιτείται πταίσμα του οφει- λέτη ως προς την καθυστέρηση. II. A. Το είδος της υπαναχώρησης Γενικότερα, η υπαναχώρηση αποτελεί διαπλαστικό δικαίωμα του ενός (ή του καθενός) συμβαλλομέ- νου σε ενοχική σύμβαση, που ασκείται με μονομερή δήλωσή του, και έχει ως έννομα αποτελέσματα τη λύση της σύμβασης, την απόσβεση των εκατέρωθεν υποχρεώσεων και τη γένεση υποχρέωσης 2 απόδοσης όσων εκπληρώθηκαν σύμφωνα με τις διατάξεις για τον αδικαιολόγητο πλουτισμό . Πα- λαιότερη διχογνωμία ως προς το αν η υπαναχώρηση λειτουργεί αναδρομικά ή για το μέλλον, με αποτέλεσμα τη διατήρηση όσων έχουν ήδη καταβληθεί, φαίνεται πλέον να έχει κατασταλάξει στην 3 ex tunc λύση της συμβατικής σχέσης και στην αναζήτηση όσων αποδόθηκαν από αιτία που έληξε λόγω υπαναχώρησης με τις διατάξεις του αδικαιολόγητου πλουτισμού. Τα αποτελέσματά της επέρ- χονται ipso iure και είναι δικαιοπρακτικά, στηρίζονται, δηλαδή, στη δικαιοπρακτική βούληση του συμβαλλομένου που υπαναχωρεί. Η υπαναχώρηση διακρίνεται σε νόμιμη και συμβατική. Συμβατική είναι η υπαναχώρηση όταν έχει προβλεφθεί στην ίδια την ενοχική σύμβαση ή και σε διαφορετική (ενδεχομένως άτυπη σύμβαση) ως μονομερές δικαίωμα των συμβαλλομένων. Αυτή ενδέχεται να εξαρτάται από τη συνδρομή κάποιου όρου (π.χ. επέλευση γεγονότος, πάροδος προθεσμίας) ή και διαφορετικών όρων στο πρόσωπο κάθε συμβαλλομένου, οπότε θα πρέπει να εξετάζεται και η ισορροπία των συμφερόντων των μερών, για να αποφευχθεί η καταχρηστικότητα. Δεν αποκλείεται η συμφωνία υπαναχώρησης να τεθεί και τε- 4 λείως ελεύθερη . Αντίθετα, στις περιπτώσεις νόμιμης υπαναχώρησης προβλέπεται απευθείας από 1 Γεωργιάδης Σ. Απόστολος, Ενοχικό Δίκαιο - Γενικό Μέρος, 2η έκδοση, εκδ. Π.Ν. Σάκκουλας, Αθήνα, 2015, σελ. 578ꞏ Σταθόπουλος Π. Μιχαήλ, Επιτομή Γενικού Ενοχικού Δικαίου, 2η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, Αθήνα, 2016, σελ. 485ꞏ Κουμάνης Ι. Σταμάτης, «Συμβατική υπαναχώρηση (άρ. 389-401)», σε: Γεωργιάδης Σ. Απόστολος (επιμ.), Σύντομη Ερμηνεία του Αστικού Κώδικα, 2η έκδοση, εκδ. Π.Ν. Σάκκουλας, Αθήνα, 2023, σελ. 956ꞏ ΑΠ 1369/2007, ΔΕΕ, 2008. 2 Γεωργιάδης Σ. Απόστολος, ακριβώς ό.π., σελ. 564. 3 Σταθόπουλος Π. Μιχαήλ, ό.π. υποσημ. 1, σελ. 487. 4 Ακριβώς ό.π., σσ. 483-484. Υπαγωγή

ο ο 34 | 2023 | 1 & 2 Ανδρέας Γεωργαντής τον νόμο ότι, με τη συνδρομή των προϋποθέσεων που τίθενται σε αυτόν, γεννάται δικαίωμα υπανα- χώρησης ex lege. Αν και η άσκηση της νόμιμης υπαναχώρησης δεν ρυθμίζεται στον νόμο, γίνεται 5 δεκτό ότι εφαρμόζονται αναλογικά οι διατάξεις της συμβατικής υπαναχώρησης . Διχογνωμία επικρατεί ως προς την ένταξη της ΑΚ 401 στη μία ή στην άλλη περίπτωση. Σύμφωνα με 6 7 μια άποψη πρόκειται για νόμιμη υπαναχώρηση , ενώ κατά την κρατούσα για συμβατική . Στην πραγ- ματικότητα και οι δύο απόψεις μπορούν να στηριχθούν στο γράμμα του νόμου· αφενός πρόκειται για περίπτωση που δίνεται το δικαίωμα αυτό απευθείας από τον νόμο στον δανειστή και χωρίς να έχει προβλεφθεί ρητά δικαίωμα υπαναχώρησής του στη σύμβαση, αφετέρου η ΑΚ 401 εντάσσεται στο κεφάλαιο της συμβατικής υπαναχώρησης, το οποίο προϋποθέτει το ακριβόχρονο της εκτέλεσης ΜΕ να έχει γεννηθεί συμβατικά. Λ Ε Η διχογνωμία δεν είναι μόνο δογματική, αλλά και ουσιώδης. Αυτό γιατί, αν πράγματι θεωρηθεί ότι ΤΕ η υπαναχώρηση είναι νόμιμη, τότε τίθεται εντός του εφαρμοστέου πλαισίου της ΑΚ 387 παρ. 1 και ο Σ δανειστής πέραν από την υπαναχώρηση έχει δικαίωμα να ζητήσει και εύλογη, κατά την κρίση του δικαστηρίου, αποζημίωση. Στην αντίθετη περίπτωση ο δανειστής δεν έχει το δικαίωμα αυτό. Η νο- 8 μολογία φαίνεται να συντάσσεται με την άποψη της συμβατικής υπαναχώρησης . II. B. Προϋποθέσεις εφαρμογής ΑΚ 401 εδ. α΄ ΙI. Β. 1. Αμφοτεροβαρής σύμβαση Διχογνωμία υφίσταται αν η διάταξη εφαρμόζεται μόνο σε αμφοτεροβαρείς συμβάσεις ή μπορεί να 9 εφαρμοστεί και σε ετεροβαρείς. Υπέρ της πρώτης, κρατούσας άποψης , συνηγορεί ότι η υπαναχώ- ρηση αποτελεί θεσμό των αμφοτεροβαρών συμβάσεων, αφού μόνο σε αυτές προκύπτει η ανάγκη προστασίας των συμφερόντων του δανειστή. Σε αυτές υπάρχει περίπτωση ο οφειλέτης (για οποιο- δήποτε υπαίτιο ή ανυπαίτιο λόγο) να μην εκπληρώσει τη δική του παροχή και παρίσταται η ανάγκη αποδέσμευσής του από τη σύμβαση, ώστε να μπορεί να συνάψει σύμβαση κάλυψης. Ταυτόχρονα, στις ετεροβαρείς συμβάσεις, αν και μπορεί να λάβει χώρα υπαναχώρηση, δεν παρουσιάζεται με την ίδια ένταση η ανάγκη προστασίας του δανειστή, λόγω της φύσης τους ως ετεροβαρών. Αντίθετα, η άποψη που θέλει η διάταξη να εφαρμόζεται ανεξαιρέτως τόσο σε αμφοτεροβαρείς όσο και σε ετερο- βαρείς συμβάσεις στηρίζεται στο ίδιο το γράμμα του νόμου, το οποίο δεν κάνει διάκριση10 . Επι- πλέον, επί χρηματικών απαιτήσεων, οι περιπτώσεις που ανακύπτει η εφαρμογή της διάταξης είναι 11 σπανιότερες και πρέπει να στηρίζονται σε ιδιαίτερες και εξαιρετικές περιστάσεις . IΙ.Β.2. Συμβατική ρήτρα Για την καθεαυτήν ύπαρξη σύμβασης ακριβόχρονης εκτέλεσης δεν επιβάλλεται μόνο ο χρόνος ή η προθεσμία εκτέλεσης να υφίσταται, αλλά πρέπει να έχει τεθεί ως ουσιώδης όρος της ενοχικής σύμ- βασης, ιδίως για τον δανειστή, ώστε μόνη η καθυστέρηση να αρκεί για τη γένεση του δικαιώματος 5 Γεωργιάδης Σ. Απόστολος, ό.π. υποσημ. 1, σελ. 565, όπου συναντώνται και περεταίρω παραπομπές για ερμηνευτικά προ- βλήματα που ανακύπτουν από τη νομοθετική αυτή τεχνική. 6 Σταθόπουλος Π. Μιχαήλ, ό.π. υποσημ. 1, σελ. 484. 7 Γεωργιάδης Σ. Απόστολος, ό.π. υποσημ. 1, σελ. 564ꞏ Φίλιος Χρ. Παύλος, Ενοχικό Δίκαιο - Γενικό Μέρος, 6η έκδοση, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα Αθήνα-Κομοτηνή, Αθήνα, 2011, σελ. 512. 8 ΕφΔωδ 8/2008, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣꞏ ΠΠρΑθ 644/2015, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ. 9 Σταθόπουλος Π. Μιχαήλ, ό.π. υποσημ. 1, σελ. 484ꞏ Κουμάνης Ι. Σταμάτης, ό.π. υποσημ. 1, σελ. 957. 10 Φίλιος Χρ. Παύλος, ό.π. υποσημ. 7, σελ. 513. 11 ΠΠρΑθ 2567/2011, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ. Υπαγωγή

Συμβάσεις ακριβόχρονης εκτέλεσης και ιδίως η ύ- παρξη υπαιτιότητας στην καθυστέρηση 2023 | 1ο & 2ο | 35 12 υπαναχώρησης . Όπως αναφέρει η ίδια η διάταξη, ο χρόνος πρέπει να έχει συνομολογηθεί, εντού- 13 τοις μπορεί να συνάγεται και από τις περιστάσεις . Η πρόβλεψη της ρήτρας αυτής δικαιολογεί την ύπαρξη και εφαρμογή της εξαιρετικής διάταξης της ΑΚ 401, παρέχοντας μεγαλύτερη ελευθερία στον δανειστή να αποδεσμευτεί από τη σύμβαση με την πάροδο του χρόνου που έχει συμφωνηθεί. Ταυ- τόχρονα, η αυτή ρήτρα πρέπει να αναφέρεται σε χρόνο ορισμένο και όχι απλώς οριστό (π.χ. σε η- 14 μέρα) . Σε περίπτωση αμφιβολίας, όμως, η σύμβαση δεν είναι ακριβόχρονης εκτέλεσης και δεν μπο- ρεί να εφαρμοστεί η εξαιρετική ΑΚ 401. Το βάρος απόδειξης ύπαρξης της ρήτρας φέρει ο δανειστής. ΙI. Β. 3. Καθυστέρηση της εκπλήρωσης Σ Η απλή ημερολογιακή καθυστέρηση είναι αρκετή για την εφαρμογή της διάταξης και δεν απαιτείται ΤΕ 15 να συντρέχουν προϋποθέσεις υπερημερίας . Η καθυστέρηση πρέπει να αφορά στην κύρια παροχή. Ε Λ Αν αφορά σε παρεπόμενη εφαρμόζονται οι γενικές διατάξεις, εφόσον μπορεί να δικαιολογηθεί η εφαρμογή τους. Υπαιτιότητα ως προς την καθυστέρηση δεν απαιτείται. ΜΕ ΙI.Γ. Έννομες συνέπειες Η μόνη έννομη συνέπεια που προβλέπεται από την ΑΚ 401 εδ. α΄ είναι το δικαίωμα υπαναχώρησης του δανειστή από τη σύμβαση. Όσον αφορά στην εφαρμογή των γενικών διατάξεων της υπερημερίας οφειλέτη εντός του πλαισίου της ανυπαίτιας καθυστέρησης εκτέλεσης της σύμβασης, θα πρέπει κατ’ αρχήν να αποκλειστεί η εφαρμογή τους. Αλλά, σύμφωνα με την πάγια θέση της νομολογίας, στη συ- γκεκριμένη περίπτωση συνδυασμός αντικειμενικής (ανυπαίτιας) υπερημερίας με γένεση υποχρέω- σης αποζημίωσης αποκλείεται. Κατά την άποψη του γράφοντος, στη συγκεκριμένη περίπτωση, παρά τη θεμελίωση της ιδιόμορφης αντικειμενικής υπερημερίας οφειλέτη, δεν μπορούν να εφαρμοστούν οι γενικές διατάξεις περί υπε- ρημερίας οφειλέτη ως προς τη γένεση αποζημίωσης. Λόγω του εξαιρετικού χαρακτήρα της διάταξης της ΑΚ 401, που υπερισχύει ως ειδικότερη των γενικών διατάξεων της υπερημερίας, αλλά και λόγω της έλλειψης υπαιτιότητας σε αυτή την περίπτωση, η οποία (ενν. υπαιτιότητα) στο ελληνικό Αστικό Δίκαιο αποτελεί conditio sine qua non για τη γένεση αξίωσης αποζημίωσης —και δη ενδοσυμβατι- κής—, θα πρέπει να αποκλειστεί η δυνατότητα θεμελίωσης αξίωσης αποζημίωσης. Σε αυτό συνηγο- ρεί και η ίδια η βούληση του νομοθέτη, ο οποίος με τη θέσπιση της διάταξης δεν σκόπευε στη δη- μιουργία ενός καθεστώτος (νόθου) αντικειμενικής ευθύνης του οφειλέτη, αλλά στην παροχή ευνοϊ- κής δυνατότητας αποκλειστικά στον δανειστή να απαλλαγεί από την ενοχική σύμβαση. Μια ερμηνεία που θα δικαιολογούσε εύλογη αποζημίωση θα ήταν contra legem στην ΑΚ 342. Άλλωστε, αν ο νομο- θέτης επιθυμούσε τις ανωτέρω συνέπειες, θα είχαν συμπεριληφθεί στην —ήδη εξαιρετική— ΑΚ 401. IΙ. Δ. Ειδικότερα η ΑΚ 401 εδ. β΄ Ταυτόχρονα, όμως, με μόνη την ύπαρξη της καθυστέρησης εκπλήρωσης, ο δανειστής δεν χάνει το δικαίωμά του να απαιτήσει την εκτέλεση. Εφόσον υφίσταται η ρήτρα εμπρόθεσμης εκτέλεσης, προ- βλέπεται στο εδ. β΄ ότι ο δανειστής, αν επιθυμεί την παροχή, θα πρέπει να το απαιτήσει αμέσως16 . 12 Γεωργιάδης Σ. Απόστολος, ό.π. υποσημ. 1, σελ. 578ꞏ ΑΠ 1636/2018, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ. 13 ΕφΘεσ 1994/1988, ΕΝΔ, 1989. 14 ΑΠ 1369/2007, ΔΕΕ, 2008. 15 ΕφΑθ 9334/1984, ΝοΒ, 1985, σελ. 1427. 16 ΑΠ 1410/2013, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ. Υπαγωγή

ο ο 36 | 2023 | 1 & 2 Ανδρέας Γεωργαντής Πρόκειται για μονομερή δήλωση βούλησης του δανειστή, η οποία, ούσα άτυπη δικαιοπραξία, έχει ως στόχο να άρει την αβεβαιότητα του οφειλέτη για το αν, παρά την καθυστέρηση, θα πρέπει να εκτελέσει τις συμβατικές του υποχρεώσεις. Η δυσμενής αυτή συνέπεια δικαιολογείται από το γεγο- νός ότι ο νομοθέτης, αναγνωρίζοντας τη σημασία της ακριβόχρονης εκτέλεσης για τον δανειστή, χωρίς την προσθήκη αυτή, θα αναιρούσε την εξαιρετική ρύθμιση του εδ. α΄ που θέτει a priori ότι ο δανειστής επιθυμεί την εκτέλεση της σύμβασης μόνο εντός του προκαθορισμένου χρονικού διαστή- 17 ματος . IΙ.Ε. Υπαιτιότητα ΜΕ Διαφορετική, ωστόσο, θα πρέπει να είναι η αντιμετώπιση του ζητήματος στην περίπτωση που πλη- Λ ρούνται όλες οι ανωτέρω προϋποθέσεις, όμως ο οφειλέτης υπαίτια καθυστερεί την εκτέλεση της Ε σύμβασης. Στη συγκεκριμένη περίπτωση, κατ’ αρχήν, ο δανειστής δεν θα προσφύγει στην ΑΚ 401, ΤΕ αλλά στις γενικές διατάξεις περί υπερημερίας οφειλέτη. Στις συμβάσεις σχετικά ακριβόχρονης εκτέ- Σ λεσης, σε αντίθεση με τις υπόλοιπες συμβάσεις που ο δανειστής βαρύνεται με την απόδειξη της καθυστέρησης εκτέλεσης της σύμβασης από τον οφειλέτη, κατά την άποψη του γράφοντος, ο χρόνος εκτέλεσης λειτουργεί ως ακραία δήλη ημέρα, ως, δηλαδή, το ύστατο χρονικό σημείο στο οποίο ο οφειλέτης μπορεί να εκπληρώσει την παροχή του εμπρόθεσμα. Δικαιολογητικό λόγο αποτελεί ότι έχει τεθεί στα θεμέλια της σύμβασης, ως ουσιώδες στοιχείο αυτής, ο χρόνος παροχής της, ο οποίος μάλιστα προσδιορίζεται, ως ανωτέρω αναλύθηκε, σε χρονικό σημείο ή προθεσμία. Η δήλη ημέρα, εν προκειμένω, τίθεται ταυτόχρονα με την ενοχική υποχρέωση που καθιστά τη σύμβαση ως σχετικά ακριβόχρονης εκτέλεσης. Επιπλέον, δεν απαιτείται περαιτέρω όχληση και ο δανειστής αρκείται στην απόδειξη της ύπαρξης σύμβασης σχετικά ακριβόχρονης εκτέλεσης, εφόσον η πάροδος της ημερομη- 18 νίας αποτελεί ημερολογιακό πραγματικό γεγονός . Όσα αναφέρθηκαν αποκρίνονται στον σκοπό του νομοθέτη, ο οποίος θέλει η υπερημερία οφειλέτη να επέρχεται έπειτα από γνώση εκ μέρους του τελευταίου του καταληκτικού χρονικού σημείου που μπορεί να αποδώσει την παροχή εμπρόθεσμα, αλλά και στην ιδιάζουσα προστασία που τυγχάνει το ιδιαίτερο συμφέρον του δανειστή, το οποίο τέθηκε στα θεμέλια της σύναψης της ενοχικής σύμβα- σης. Η ύπαρξη του πταίσματος για την καθυστέρηση του οφειλέτη ή των προσώπων για τα οποία αυτός ευθύνεται τεκμαίρεται μαχητά και η ευθύνη του είναι νόθος αντικειμενική. Ο νομοθέτης, προ- κειμένου να περιορίσει τις αξιώσεις του δανειστή στην ΑΚ 401 και να αποκλείσει τις δυσμενείς συ- νέπειες της υπερημερίας, καλεί τον οφειλέτη να ανατρέψει το τεκμήριο, αποδεικνύοντας ότι οφείλε- ται σε γεγονός για το οποίο δεν έχει ευθύνη, ώστε να ενεργοποιηθεί η ΑΚ 342. Από τα δικαιώματα τα οποία δίνονται εκ των γενικών διατάξεων περί υπερημερίας οφειλέτη, εφόσον αυτή θεμελιωθεί, ο δανειστής μπορεί να εφαρμόσει διαζευκτικά τα ακόλουθα στις εν λόγω συμβά- σεις. Δικαιούται κατ’ αρχάς, σύμφωνα με την ΑΚ 343 εδ. α΄, να αποδεχθεί την παροχή, η οποία συνε- 19 χίζει να οφείλεται, καταβάλλοντας την αντιπαροχή και ζητώντας ταυτόχρονα αποζημίωση . Διαφο- ρετικά, μπορεί να επιλέξει να αποκρούσει την καθυστερημένη παροχή εντελώς, ζητώντας αποζημί- 20 ωση (που συνίσταται στο θετικό διαφέρον ως δευτερογενής αξίωση), σύμφωνα με το εδ. β της ίδιας διάταξης, εφόσον δεν έχει πλέον συμφέρον στην εκπλήρωση και αυτό τελεί σε αιτιώδη συνάφεια με την καθυστέρηση της παροχής. 17 Κουμάνης Ι. Σταμάτης, ό.π. υποσημ. 1, σελ. 958. 18 ΠΠρΑθ 644/2015, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, όπου γίνεται λόγος για ακραία δήλη ημέρα. 19 Γεωργιάδης Σ. Απόστολος, ό.π. υποσημ. 1, σελ. 295ꞏ ΑΠ 104/2014, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ. 20 Σταθόπουλος Π. Μιχαήλ, ό.π. υποσημ. 1, σελ. 471. Υπαγωγή

Συμβάσεις ακριβόχρονης εκτέλεσης και ιδίως η ύ- παρξη υπαιτιότητας στην καθυστέρηση 2023 | 1ο & 2ο | 37 Επιπρόσθετα, κατά την ΑΚ 383, όταν πρόκειται για αμφοτεροβαρή σύμβαση, που ο οφειλέτης έχει καταστεί υπερήμερος και έχει ταχθεί προθεσμία από τον δανειστή, ο οποίος ταυτόχρονα έχει δηλώ- σει ότι με την πάροδό της θα αποκρούσει την παροχή, δύναται να την αποκρούσει, απαιτώντας α- ποζημίωση για μη εκπλήρωση ή να υπαναχωρήσει από τη σύμβαση (ζητώντας παράλληλα και εύ- λογη αποζημίωση κατά την ΑΚ 387). Επιπλέον, στην περίπτωση της γενικής διάταξης υπερημερίας οφειλέτη της ΑΚ 343 παρ. 2, που αναγνωρίζεται απευθείας το δικαίωμά του σε απόκρουση της πα- ροχής και αξίωση αποζημίωσης για μη εκπλήρωση, αν έχει απωλέσει το συμφέρον του στην παροχή, δεν θα πρέπει να απαιτείται η απόδειξη έλλειψης συμφέροντος από τον δανειστή, εφόσον η πάροδος της ημερομηνίας έχει τεθεί συμβατικά ότι θα συνεπάγεται και την έλλειψη συμφέροντός του. Η επιλογή του δανειστή ως προς την άσκηση της ΑΚ 401 ή ΑΚ 343 παρ. 2 ή ΑΚ 383, εφόσον υφίστανται οι αντίστοιχες προϋποθέσεις τους, είναι ουσιώδης. Στην πρώτη περίπτωση υπαναχωρεί και —κατά Σ την κρατούσα άποψη— δεν έχει δικαίωμα σε (εύλογη) αποζημίωση, ενώ στις άλλες δύο δεν πρόκειται ΤΕ Ε για υπαναχώρηση αλλά για απόκρουση της παροχής, με την οποία θεμελιώνεται και η αξίωση απο- Λ ζημίωσης, όταν υφίσταται ζημία που τελεί σε αιτιώδη συνάφεια με την καθυστέρηση για τον δανει- στή. ΜΕ Κατά την άποψη του γράφοντος, η διάταξη της ΑΚ 383 θα πρέπει να εφαρμοστεί στο συγκεκριμένο είδος συμβάσεων σε συνδυασμό με τις ΑΚ 401 και ΑΚ 385. Ο νομοθέτης αναγνωρίζει στις συμβάσεις σχετικά ακριβόχρονης εκτέλεσης το ιδιαίτερο συμφέρον του δανειστή για εμπρόθεσμη εκπλήρωση, το οποίο μάλιστα αποδεικνύεται περίτρανα στο εδ. β΄, που προβλέπει ότι κατά πάσα πιθανότητα ο δανειστής δεν επιθυμεί πλέον την εκτέλεση της παροχής, αφού έχει χάσει το συμφέρον του. Για αυτό το λόγο, πρέπει η απώλεια του συμφέροντός του να αναγνωρίζεται ακόμα και αν δεν τυγχάνει εφαρ- μογής η συγκεκριμένη διάταξη λόγω ύπαρξης υπαιτιότητας. Συγκεκριμένα, θα πρέπει ήδη από τη στιγμή που αποδεικνύεται ύπαρξη σύμβασης σχετικά ακριβόχρονης εκτέλεσης, η οποία δεν εκπλη- ρώθηκε εμπρόθεσμα, με υπαιτιότητα του οφειλέτη ως προς την καθυστέρηση, να εφαρμόζεται απευ- θείας και χωρίς περαιτέρω απόδειξη της ΑΚ 385, να τεκμαίρεται η έλλειψη συμφέροντος του δανει- στή στην εκπλήρωση της σύμβασης και να λαμβάνει παράλληλα χώρα η εφαρμογή της ΑΚ 383, χωρίς ταχθείσα προηγούμενη προθεσμία, παρά μόνο με την πάροδο του χρόνου εμπρόθεσμης εκτέλεσης. Η αντίθετη περίπτωση υφίσταται όταν η καθυστέρηση προκλήθηκε από υπαιτιότητα του δανειστή, εφόσον η σύμπραξή του είναι απαραίτητη για την εκπλήρωση της παροχής. Εν προκειμένω, αποκλεί- 21 εται η εφαρμογή της διάταξης, κατ’ εφαρμογή της αρχής της ΑΚ 381 , καθώς σε αυτήν την περίπτωση ο δανειστής βρίσκεται σε υπερημερία αποδοχής και δεν δικαιολογείται η απαλλαγή του από τη σύμ- βαση, δηλαδή η προσφορά για την εκπλήρωση ήταν εμπρόθεσμη και ο ίδιος με δικό του πταίσμα προκάλεσε την μετέπειτα απώλεια συμφέροντός του στην εκτέλεση της σύμβασης. Τέλος, και στη συγκεκριμένη περίπτωση μπορεί να λάβει χώρα η εφαρμογή της ΑΚ 401 με όλες τις ανωτέρω αναλυθείσες συνέπειές της, παρά την ύπαρξη υπαιτιότητας. Η εφαρμογή της διάταξης, άλ- λωστε, γίνεται κατ’ αρχήν και a majori ad minus, εφόσον η έλλειψη υπαιτιότητας δίνει ευνοϊκότερες συνέπειες στον οφειλέτη από ότι η ύπαρξη αυτής, όμως και απευθείας από το γράμμα του νόμου, εφόσον η διάταξη εφαρμόζεται «ανεξαρτήτως υπαιτιότητας». III. Συμβάσεις απόλυτα ακριβόχρονης εκτέλεσης 21 Κουμάνης Ι. Σταμάτης, ό.π. υποσημ. 1, σελ. 958ꞏ ΑΠ 866/1997, ΕλλΔνη, 1999. Υπαγωγή

ο ο 38 | 2023 | 1 & 2 Ανδρέας Γεωργαντής Σύμβαση απόλυτα ακριβόχρονης εκτέλεσης, σύμφωνα με τον ορισμό που επικρατεί, είναι η σύμ- 22 βαση, η οποία, κατά το περιεχόμενο της συμφωνίας, είναι δυνατή μόνο σε ορισμένο χρόνο . Χαρα- κτηριστικό παράδειγμα —πολύ συχνά χρησιμοποιούμενο στη θεωρία— είναι η αγοραπωλησία ενός νυφικού: η εκπλήρωση της σύμβασης με την παράδοση του νυφικού μετά την ημερομηνία του γάμου δεν είναι δυνατή. Ωστόσο, για τη ρύθμιση αυτών των συμβάσεων δεν προβλέπεται ειδική διάταξη, οπότε το κενό καλύπτεται από τη θεωρία. Όσον αφορά στο συγκεκριμένο είδος σύμβασης, η απολύ- τως κρατούσα γνώμη δέχεται ότι δεν εφαρμόζεται η ΑΚ 401, αλλά οι διατάξεις για την αδυναμία παροχής, αφού μετά την πάροδο του χρόνου η παροχή δεν είναι δυνατή, άρα θα πρέπει να επέλθει η απαλλαγή του δανειστή από την αντιπαροχή, καθώς και η γέννηση υπέρ αυτού των δικαιωμάτων 23 της ΑΚ 381 . Έτσι, εδώ θα πρέπει να κριθεί η αρχική ή τελική αδυναμία, αλλά σε κάθε περίπτωση η ΜΕ ύπαρξη αξίωσης αποζημίωσης θα κριθεί με βάση την υπαιτιότητα του οφειλέτη (αν αυτή υφίσταται). Λ Στη συγκεκριμένη περίπτωση, επίσης, κατά μια άποψη, εφαρμογή μερικής αδυναμίας θα πρέπει να Ε αποκλειστεί μετά την πάροδο της προθεσμίας, αφού το πραγματικό γεγονός της παρόδου του χρό- ΤΕ νου εκπλήρωσης καθιστά την αδυναμία ολική. Σε κάθε περίπτωση, όμως, ανεξαρτήτως των ανωτέρω, Σ ήδη με την πάροδο του ταχθέντος χρόνου και τη μη εκπλήρωση του οφειλέτη, μπορεί να εφαρμοστεί ο κανόνας της κοινής απαλλαγής αν η καθυστέρηση είναι ανυπαίτια (ΑΚ 380). Ωστόσο, μια δεύτερη άποψη υποστηρίζει πως δεν είναι ορθός ο ορισμός που θέλει την παροχή μετά το χρόνο να μην είναι δυνατή, αφού και μετά την πάροδο αυτού είναι δυνατή, απλώς είναι άχρηστη 24 για τον δικαιούχο . Προτείνει, έτσι, την αναδιαμόρφωση του ορισμού ως εξής: «Συμβάσεις απόλυτα ακριβόχρονης εκτέλεσης πρέπει να χαρακτηριστούν οι συμβάσεις στις οποίες το συμφέρον του δα- νειστή στην παροχή είναι αποκλειστικά συνδεδεμένο με ορισμένο χρονικό σημείο, κατά τρόπο ώστε η μεταγενέστερη εκπλήρωση να καθίσταται άχρηστη για τον δικαιούχο ». Η παρούσα άποψη μπορεί να στηριχθεί και στο ανωτέρω παράδειγμα ως εξής: ακόμα και μετά την παρέλευση του γάμου ο πωλητής-οφειλέτης μπορεί να εκπληρώσει την παροχή και να παραδώσει το νυφικό, γεγονός που αίρει τον ισχυρισμό περί αδυναμίας. Όμως, παρόλο που η παροχή είναι δυνατή, το νυφικό μετά την παρέλευση της ημερομηνίας του γάμου είναι εντελώς άχρηστο για τον αγοραστή-δανειστή. Κατά την άποψη αυτή, λοιπόν, μπορεί —και πρέπει να λάβει χώρα— η εφαρμογή της ΑΚ 401, όπως αυτή πε- ριγράφηκε για τις συμβάσεις σχετικά ακριβόχρονης εκτέλεσης. Για τον χαρακτηρισμό μιας σύμβασης ως απόλυτα ακριβόχρονης εκτέλεσης το μοναδικό απαραίτητο στοιχείο είναι η αποκλειστική σύνδεση του συμφέροντος στην παροχή με χρόνο ορισμένο, η οποία, μάλιστα, σύνδεση συνιστά πραγματικό περιστατικό και δεν αρκεί να συνάγεται από τη συμβατική 25 ρήτρα , όπως συμβαίνει στις συμβάσεις σχετικά ακριβόχρονης εκτέλεσης. Το καθεαυτό πραγματικό γεγονός, στη συγκεκριμένη περίπτωση, είναι εκείνο που καθιστά και τη σύμβαση άξια αυξημένης προστασίας, ενώ, όσον αφορά στη συμβατική ρήτρα, είναι πιθανό να συνάγεται και από την ίδια τη φύση της (βλ. στο παραπάνω παράδειγμα τόσο για τον οφειλέτη όσο και για τον δανειστή σιωπηρώς τίθεται στα θεμέλια της σύμβασης ότι πρέπει να εκτελεστεί εμπρόθεσμα και δη πριν τον γάμο). IV. Περίπτωση από τη νομολογία Το κάτωθι απόσπασμα από τη νομολογία οριοθετεί τη χρήση της ΑΚ 401. Στον δικανικό συλλογισμό αναλύονται οι προϋποθέσεις και οι έννομες συνέπειες των συμβάσεων ακριβόχρονης εκτέλεσης. Συ- γκεκριμένα, η σημασία της απόφασης έγκειται στα εξής σημεία: αρχικά, ο ΑΠ διαφοροποιείται από 22 Γεωργιάδης Σ. Απόστολος, ό.π. υποσημ. 1, σελ. 578ꞏ Σταθόπουλος Π. Μιχαήλ, ό.π. υποσημ. 1, σελ. 485ꞏ Παντελίδου Δ. Καλλιρόη, Γενικό Ενοχικό Δίκαιο, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2019, σελ. 198. 23 ΑΠ 1636/ 2018, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ. 24 Κουμάνης Ι. Σταμάτης, ό.π. υποσημ. 1, σελ. 956, παραπέμποντας σε ΑΠ 1369/2007, ΔΕΕ, 2008. 25 Ακριβώς ό.π., σελ. 957. Υπαγωγή

Συμβάσεις ακριβόχρονης εκτέλεσης και ιδίως η ύ- παρξη υπαιτιότητας στην καθυστέρηση 2023 | 1ο & 2ο | 39 την κρατούσα θέση της θεωρίας, που οριοθετεί τις συμβάσεις σχετικά ακριβόχρονης εκτέλεσης από τις συμβάσεις απόλυτα ακριβόχρονης εκτέλεσης με κριτήριο το αν είναι δυνατή η παροχή και μετά τον ταχθέντα χρόνο, ενώ διακρίνει τη χρησιμότητα της παροχής μετά τον ταχθέντα χρόνο για τον δανειστή. Επίσης, χρησιμοποιείται ο όρος « δήλος χρόνος» για τον προσδιορισμό του ταχθέντος χρό- νου εκπλήρωσης, γεγονός που υπονοεί την πιθανή απευθείας εφαρμογή των γενικών διατάξεων περί υπερημερίας οφειλέτη (βλ. με δήλη ημέρα), στην περίπτωση που το επιλέξει ο οφειλέτης. Τέλος, επι- σημαίνεται ότι σε περίπτωση αμφιβολίας εφαρμόζεται η μικρότερη δυνατή δέσμευση για τους συμ- βαλλομένους και δεν πρόκειται για σύμβαση ακριβόχρονης εκτέλεσης, αλλά για απλή ενοχή. 26 : ΑΠ 1636/2018 (απόσπασμα της απόφασης) Σ ́ ́ « (…) κατά την έννοια του άρθρου 401 ΑΚ, είναι η αμφοτεροβαρής σύμβαση, κατά την οποία οι συμβαλλό- ΤΕ Ε ́ ́ ́ ́ μενοι ορίσαν ότι η παροχή πρέπει να εκπληρωθεί αποκλειστικά σε ορισμένο χρόνο ή αποκλειστικά μέσα σε Λ ́ ορισμένη προθεσμία, πλην, όμως, η καθυστερημένη εκπλήρωση της παροχής είναι δυνατή (και, ενδεχομέ- ́ ́ ́ ́ ΜΕ νως, χρήσιμη για το δανειστή) και σε μεταγενέστερο χρόνο, παρότι έχει συμφωνηθεί ότι αυτή δεν μπορεί ́ ́ να αποτελέσει εκπλήρωση. Αντιδιαστέλλεται αυτή η σύμβαση, που πρόκειται για γνήσια - σχετική , στην ́ οποία μόνο εφαρμόζεται η διάταξη του άρθρου 401 ΑΚ, κατά την οποία ο δανειστής δικαιούται, σε περί- ́ πτωση αμφιβολίας, να υπαναχωρήσει για μόνη την καθυστέρηση, ανεξάρτητα από υπαιτιότητα του οφει- ́ λέτη, αν δεν προτιμά την απαίτηση της παροχής, οπότε οφείλει να ανακοινώσει τούτο αμέσως στον οφει- ́ λέτη, από τη μη γνήσια - απόλυτη , που υπάρχει όταν ο χρόνος παροχής είναι έτσι καθορισμένος, ώστε η ́ ́ ́ ́ εκπλήρωση της παροχής από τη φύση της μόνο μέσα στο χρόνο αυτόν να είναι, κατά τον συμβατικό σκοπό, ́ ́ δυνατή, οπότε η καθυστερημένη εκπλήρωση, μετά την πάροδο του χρόνου παροχής, την καθιστά αδύνατη ́ ́ ́ ή άχρηστη για το δανειστή και δεν εφαρμόζεται στην περίπτωση αυτή η διάταξη του άρθρου 401 ΑΚ, αλλά οι διατάξεις για την αδυναμία παροχής των άρθρων 335 επ. του ιδίου Κώδικα (ΑΠ 1369/2007, πρβλ. ΑΠ 1410/2013, ΑΠ 67/1998). Ειδικότερα, ο καθορισμός ορισμένου χρόνου εκπλήρωσης της παροχής είναι μεν ́ αναγκαίος, δεν αρκεί όμως για να προσδώσει στη σύμβαση την έννοια της ακριβόχρονης εκτέλεσης, κατ` ́ ́ άρθρ. 401 ΑΚ. Απαιτείται, επιπλέον του καθορισμού δήλου χρόνου, και συμφωνία (υποκειμενικό στοιχειό) ́ ́ ́ ότι η παροχή θα εκτελεστεί αποκλειστικά ή ακριβώς ή το αργότερο ή μόνο τον ορισμένο χρόνο ή μέσα στην ορισμένη προθεσμία. Ο αποκλειστικός χρονικός προσδιορισμός εκπλήρωσης της παροχής πρέπει να απο- ́ ́ ́ ́ ́ τελεί, κατά το σκοπό των συμβαλλομένων, τέτοιο ουσιώδες στοιχειό της συμβάσης, ώστε, κατά τη θέλησή ́ ́ τους, αν αυτή είναι καθυστερημένη, να μη συνιστά εκπλήρωση και να επέρχεται η πτώση όλης της συμβά- σης, την οποία τα μέρη δεν θα είχαν συνάψει χωρίς την πιστή για την τήρηση του χρόνου εκπλήρωσης. Οι ́ ́ ́ διατυπούμενες στη σύμβαση ρήτρες, όπως "η παροχή πρέπει να εκτελεστεί ακριβώς" ή "αποκλειστικά" ή "μόνο" ή "το αργότερο μέχρι ορισμένης προθεσμίας", δηλώνουν, κατ` αρχήν, ακριβόχρονη εκτέλεση, η ύ- ́ παρξη όμως τέτοιων ορών δεν αποδίδει, αυτόματα, πάντοτε στη σύμβαση το εννοιολογικό στοιχειό της ́ ακριβόχρονης εκτέλεσης. Με την κατά την καλή πιστή ερμηνεία της συμβάσης θα εξακριβώνεται αν τα μέρη ́ ́ θελήσαν σχετικά ή απόλυτα ακριβόχρονη εκπλήρωση ή τίποτε από τα δυο. Σε περίπτωση αμφιβολίας, θα ́ προτιμάται η λιγότερο έντονη για τα μέρη δέσμευση. Κρίσιμο κριτήριο για το χαρακτηρισμό της σύμβασης ́ ́ ως γνήσιας – σχετικής πρέπει να αποτελεί η ειδική συμφωνία των μερών που αποτυπώνει τη σύνδεση του ́ ́ συμφέροντος του δανειστή στη χρήση της παροχής με ορισμένο χρονικό σημείο, χωρίς βέβαια η παρέ- ́ ́ ́ ́ ́ λευση αυτού να καθιστά την παροχή άχρηστη για το δανειστή, αφού τότε θα επρόκειτο για απόλυτα α- κριβόχρονη εκτέλεση. Σε μία τέτοια περίπτωση που, εξαιτίας της καθυστέρησης εκπλήρωσης της παροχής, ́ ματαιώνεται το συμφέρον χρήσης (ο σκοπός της χρήσης) της παροχής για το δανειστή, επέρχεται, κατ` επι- ́ ́ λογή του, η έννομη συνέπεια με ευθεία εφαρμογή της ΑΚ 401. Σε κάθε άλλη περίπτωση που δεν υπάρχει ́ ́ ́ ́ ειδική συμβατική σύνδεση του συμφέροντος χρήσης του δανειστή με ορισμένο χρονικό σημείο εκπλήρω- ́ ́ σης, πρόκειται για απλή ενοχή, στην οποία εφαρμόζονται οι διατάξεις των άρθρων 340 επ. και 383 επ. ΑΚ. ́ ́ ́ ́ Επομένως, αν η παροχή μπορεί να εκπληρωθεί και αργότερα χωρίς να καταστεί άχρηστη για το δανειστή, ́ προκύπτει όμως συμβατικά ενδιαφέρον του τελευταίου για εκπλήρωση μόνο στον συγκεκριμένο χρόνο, η 26 Δημοσιευμένη σε ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ. Υπαγωγή

ο ο 40 | 2023 | 1 & 2 Ανδρέας Γεωργαντής ́ σύμβαση χαρακτηρίζεται ως σχετικά ακριβόχρονης εκτέλεσης , ενώ, σε κάθε άλλη περίπτωση και όταν υ- ́ πάρχει αμφιβολία, η σύμβαση δεν είναι ακριβόχρονης εκτέλεσης. Για την, κατ` εφαρμογή της διάταξης του ́ ́ άρθρου 401 ΑΚ, άσκηση του προς υπαναχώρηση δικαιώματος του δανειστή, κατά τους όρους των άρθρων ́ 383 επ. ΑΚ, δεν απαιτείται να συντρέχουν οι προϋποθέσεις της υπερημερίας του οφειλέτη, αλλά το δικαί- ́ ́ ́ ωμα του δανειστή γεννιέται από μόνη την καθυστέρηση, ανεξάρτητα από την υπαιτιότητα του οφειλέτη. Ο ́ δανειστής βαρύνεται με την απόδειξη της φύσης της σύμβασης ως ακριβόχρονης εκτέλεσης, από την οποία ́ και αντλεί το δικαίωμα της υπαναχώρησης (πρβλ. ΑΠ 1369/2007).» V. Συμπεράσματα Η αναγνώριση από τον ίδιο τον νομοθέτη της ιδιαιτερότητας των ανωτέρω συμβάσεων είναι ένα ΜΕ βήμα προς τη σωστή κατεύθυνση. Η εξέλιξη της κοινωνίας με την ένταξη της τεχνολογίας στις συ- Λ ναλλακτικές συνήθειες, η ανάγκη για εμπρόθεσμες και ταχύτατες συναλλαγές, αλλά και η ενσωμά- Ε ΤΕ τωση του νόμου προστασίας του καταναλωτή (ν. 2251/1994) στον κλάδο του Εμπορικού Δικαίου και όχι στον ελληνικό ΑΚ —ενώ με την αυτή νομοτεχνική τοποθέτηση θα μπορούσε να ρυθμίζεται διε- Σ ξοδικά ένα μεγάλο μέρος της ύλης των συμβάσεων αυτών—, συνεπάγονται την ανάγκη ιδιαίτερης νομοθετικής αντιμετώπισης των συμβάσεων που, για οποιονδήποτε λόγο, έχει συμφέρον ο δανει- στής να εκτελεστούν μέσα σε συγκεκριμένο χρονικό διάστημα. Η ανάγκη ρύθμισης καθίσταται ακόμα μεγαλύτερη όταν εντάσσεται σε ένα αστικό πλαίσιο συναλλαγών και ο δανειστής έχει την ανάγκη για σύναψη αλυσιδωτών συμβάσεων, που η ύπαρξη κάθε επόμενης σύμβασης στηρίζεται στην εμπρό- θεσμη εκτέλεση της προηγούμενης και κάθε καθυστέρηση συνεπάγεται την καθυστέρηση όλων των επομένων πραγματικών ή δυνητικών συμβάσεων. Το γεγονός αυτό, εκτός από την πιθανή οικονο- μική ζημία που μπορεί να προκαλέσει, δύναται, επιπλέον, να δυσχεράνει τη θέση του δανειστή ως προς τους επόμενους αντισυμβαλλομένους του. Ταυτόχρονα, όμως, ζήτημα προκύπτει ως προς τις περιπτώσεις που μπορεί να γεννηθεί αξίωση α- ποζημίωσης, λόγω της αναγνώρισης από τον νομοθέτη των ιδιαιτεροτήτων αυτών των συμβάσεων, ειδικά των σχετικά ακριβόχρονης εκτέλεσης. Στις συμβάσεις απόλυτα ακριβόχρονης εκτέλεσης η θε- ωρία και η πάγια θέση της νομολογίας συνηγορούν στην εφαρμογή διατάξεων αδυναμίας παροχής, έστω και αν δεν πρόκειται κατά κυριολεξία για αδυναμία. Αντίθετα, στις περιπτώσεις ανυπαίτιας καθυστέρησης, η νομολογία υιοθετεί την άποψη περί μη εφαρμογής της ΑΚ 383, που θα δικαιολο- γούσε εύλογη αποζημίωση, όπως αυτά αναλύθηκαν παραπάνω. Η αναγνώριση, όμως, της ιδιαιτερότητας των συμβάσεων αυτών από τον νομοθέτη επιβάλλει την ξεκάθαρη νομοθετική αναγνώριση του ιδιαίτερου συμφέροντος του δανειστή στις συγκεκριμένες συμβάσεις, ώστε να μπορεί να αξιοποιηθεί αυτό και στις περιπτώσεις υπαίτιας καθυστέρησης της παροχής, οι οποίες είναι άλλωστε και συχνότερες. Σε κάθε περίπτωση, ελλείψει αυτής και μόνο με την πάροδο του κρίσιμου χρόνου για την εκπλήρωση της σύμβασης από τον οφειλέτη θα πρέπει ο δανειστής να αξιοποιεί τις διατάξεις υπερημερίας οφειλέτη, οι οποίες κρίνεται αναγκαίο να προσαρ- μοστούν στις ιδιαιτερότητες των συμβάσεων αυτών. Τέλος, η συμφωνία ακριβόχρονης εκτέλεσης πρέπει να αποτελεί ακραία δήλη ημέρα και η πάροδός της να καθιστά με νόθο αντικειμενική ευθύνη υπερήμερο τον οφειλέτη· ταυτόχρονα, αν ο δανειστής επιλέξει την εφαρμογή αυτής της διάταξης, πρέπει να μπορεί να αποκρούσει την παροχή και να ζητήσει αποζημίωση, αφού η έλλειψη συμφέρο- ντός του στην εκτέλεση συναποδεικνύεται με την ύπαρξη σύμβασης σχετικά ακριβόχρονης εκτέλε- σης. Υπαγωγή

Η άρση του άδικου χαρακτήρα της ανθρωποκτονίας: από τον «δίκαιον φόνον» 2023 | 1ο & 2ο | 41 της κλασικής Αθήνας στον σύγχρονο ΠΚ Η άρση του άδικου χαρακτήρα της ανθρωποκτονίας: από τον «δίκαιον φόνον» της κλασικής Αθήνας στον σύγχρονο ΠΚ Ραφαήλ-Θεόδωρος Στην παρούσα μελέτη επιχειρείται μια συγκριτική προσέγγιση του φαινομένου Τοπαλίδης της άρσης του άδικου χαρακτήρα της ανθρωποκτονίας, ανάμεσα στο δίκαιο που Προπτυχιακός φοιτήτής Νομικής Σχολής ΔΠΘ. ίσχυε στην Αθήνα της κλασικής εποχής και στο σημερινό Ποινικό Δίκαιο. Επι- σημαίνονται οι θεμελιώδεις διαφορές και οι αξιοσημείωτες ομοιότητες ως προς Σ την αντιμετώπιση του δράστη από τα δύο δικαϊκά συστήματα. [email protected] ΤΕ Ε Λ ΜΕ Πίνακας Περιεχομένων Ι. Εισαγωγικά ............................................................................................................................................... 41 ΙΙ. Ο νόμιμος φόνος στην κλασική Αθήνα .................................................................................................... 42 ΙΙ. Α. Το υπόβαθρο της αθηναϊκής φονικής νομοθεσίας ............................................................. 42 ΙΙ. Β. Οι διακρίσεις των ανθρωποκτονιών και ο τρόπος δίωξής τους .......................................... 42 ΙΙ. Γ. Οι περιπτώσεις του νόμιμου φόνου ειδικότερα .................................................................. 43 ΙΙΙ. Η άρση του αδίκου στην ανθρωποκτονία σήμερα .................................................................................. 44 ΙΙΙ. Α. Το άδικο και οι λόγοι άρσης του στον ΠΚ ....................................................................... 44 ΙΙΙ. Β. Η εφαρμογή των λόγων άρσης του αδίκου στην ανθρωποκτονία ..................................... 44 ΙΙΙ. Β. 1. Η εκπλήρωση καθήκοντος (άρ. 20 ΠΚ) και η ακροτελεύτια διάταξη του Συντάγματος (άρ. 120 Σ) ........................................................................................... 45 ΙΙΙ. Β. 2. Προσταγή (άρ. 21 ΠΚ) .............................................................................. 45 ΙΙΙ. Β. 3. Άμυνα (άρ. 22 ΠΚ) ..................................................................................... 46 ΙΙΙ. Β. 4. Σύγκρουση καθηκόντων ............................................................................. 46 ΙV. Συμπερασματικά .................................................................................................................................... 46 Ι. Εισαγωγικά Η πεποίθηση της, σε ορισμένες εκ πρώτης όψεως άδικες πράξεις, τελικής άρσης του αδίκου αποτελεί διαχρονικά ένα μείζον ζήτημα για τους νομοθέτες, που αντιλήφθηκαν από πολύ νωρίς ότι ένα έγκλημα, πόσω μάλλον μια ανθρωποκτονία, η οποία είναι από τα σοβαρότερα, δεν τελείται πάντοτε κάτω από τις ίδιες συνθήκες. Ο ψυχισμός του δράστη, η όποια σχέση, ενδεχομένως, τον συνδέει με το θύμα, η εν γένει επικρατούσα κατάσταση τη δεδομένη χρονική στιγμή είναι παράγοντες που καθιστούν ιδιάζουσα την εκάστοτε περίπτωση και για αυτό απαιτείται να ληφθούν υπόψη κατά την εξέταση και αξιολόγηση της τελεσθείσας —ή αποπειραθείσας— ανθρωποκτονίας. Η αντίληψη αυτή είναι τόσο παγιωμένη, που δεν φαίνεται να μεταλλάσσεται ιδιαίτερα κατά το πέρας των αιώνων. Οι αρχαίοι Αθηναίοι νομοθέτες προέβησαν, όπως είναι σήμερα γνωστό, σε μια σειρά τυποποιήσεων επιμέρους περιπτώσεων ανθρω ποκτονίας, στις οποίες αναγνώριζαν ότι ο δράστης του τελούμενου εγκλήματος δεν δρούσε τελικά άδικα, καθιερώνοντας για αυτές την ονομασία δίκαιοι φόνοι. Λειτουργώντας αντίστροφα και επιδιώκοντας να αποφύγουν την περιττή πολυνομία, τα σύγχρονα ηπειρωτικά νομικά συστήματα, μεταξύ αυτών και το νεοελληνικό κράτος, έχουν διαμορφώσει και ενσωματώσει στους Ποινικούς τους Κώδικες τους λόγους άρσης του αδίκου, με γενικό περιεχόμενο, έτσι ώστε να μπορεί να υπαχθεί από τον εφαρμοστή του δικαίου το κάθε νομικά ενδιαφέρον περιστατικό στους κανόνες που του αντιστοιχούν. Σε γενικές, όμως, γραμμές, παρατηρούνται και αξιοπρόσεκτες ομοιότητες, εκτός από διαφορές, ανάμεσα στα δύο δικαϊκά συστήματα, των οποίων οι περίοδοι εφαρμογής απέχουν κατά πολύ μεταξύ τους. Υπαγωγή

ο ο 42 | 2023 | 1 & 2 Ραφαήλ-Θεόδωρος Τοπαλίδης ΙΙ. Ο νόμιμος φόνος στην κλασική Αθήνα ΙΙ. Α. Το υπόβαθρο της αθηναϊκής φονικής νομοθεσίας Το δίκαιο της κλασικής Αθήνας έχει ως κορμό του τη νομοθεσία του Σόλωνα. Μία νομοθεσία, που στην πραγματικότητα δεν είναι τίποτα περισσότερο από μια πανσπερμία, αφενός μεν παλαιότερων κανόνων και σολώνειων νεωτερισμών, αφετέρου δε διαφορετικών κλάδων δικαίου που συνυπάρχουν στις διατάξεις, 1 χωρίς να είναι πολλές φορές εφικτή η διάκριση μεταξύ τους . Η εικόνα, συνεπώς, που παρουσιάζει το αθηναϊκό, αλλά και όχι μόνο, δίκαιο της εποχής εκείνης είναι η πολύ μεγάλη περιπτωσιολογία, επομένως ΜΕ και πολυνομία, καθώς και η δυσκολία ταξινόμησης των κανόνων σε επιμέρους δικαϊκούς κλάδους. Όσον αφορά συγκεκριμένα στη φονική νομοθεσία, ο Σόλων φαίνεται πως διατήρησε τον —αυστηρότατο— Λ 2 Ε προϊσχύσαντα Φονικόν Νόμον του Δράκοντα . Η ανάδειξη, όμως, των διαφορετικών περιπτώσεων των ΤΕ φόνων και ταυτόχρονα των έξι διαφορετικών φονικών δικαστηρίων αποτελεί την πρακτική απόδειξη της Σ σταδιακής μεταβολής του νομικού τοπίου σχετικά με την πρότερη ακαμψία και αυστηρότητα του δρακόντειου δικαίου. ΙΙ. Β. Οι διακρίσεις των ανθρωποκτονιών και ο τρόπος δίωξής τους Οι ανθρωποκτονίες στην κλασική Αθήνα είχαν αρκετές διακρίσεις, όπως για παράδειγμα μεταξύ φόνων εκ προμελέτης (ἐκ προνοίας) και μη (ἀκούσιοι), δίκαιων και μη, αλλά και κάποιες άλλες, που μάλλον θα ξένιζαν τον σημερινό κοινωνό. Πιο συγκεκριμένα, υπήρχαν και διακρίσεις μεταξύ φόνων Αθηναίων πολιτών και ξένων, μετοίκων ή δούλων, καθώς, επίσης, και φόνων από άγνωστο δράστη, ζώο ή αντικείμενο. Όταν ένας Αθηναίος επιθυμούσε να κάνει καταγγελία για ανθρωποκτονία, ζητούσε από τον ἄρχοντα 3 βασιλέα να κινήσει την ποινική διαδικασία. Εκείνος, στη συνέχεια, έπρεπε να ενεργήσει τρεις προδικασίες, μέσα σε τρεις διαφορετικούς μήνες πριν από τη δίκη, η οποία οριζόταν στον τέταρτο μήνα. Δεν είναι απόλυτα σαφές το περιεχόμενο της καθεμίας προδικασίας· βέβαιο είναι ότι από αυτές προέκυπτε 4 το αρμόδιο δικαστήριο, ανάλογα με το είδος της ανθρωποκτονίας . Οι φόνοι εκ προμελέτης δικάζονταν από τον Ἄρειον Πάγον. Οι κατηγορούμενοι για ακούσιο φόνο ή για τη δολοφονία ξένου ή δούλου δικάζονταν στο Παλλάδιον, οι κατηγορούμενοι που διέπραξαν εκούσιο φόνο, ενώ είχαν ήδη καταδικαστεί σε εξορία για προηγούμενο ακούσιο φόνο, στη Φρεαττύδα, ενώ οι δίκες για ανθρωποκτονίες που τελέστηκαν από άγνωστο δράστη, ζώο ή αντικείμενο διεξάγονταν ενώπιον του Πρυτανείου. Οι δράστες που προέβαλαν ως ισχυρισμό, με την προϋπόθεση ότι αυτός γινόταν δεκτός από τον αρμόδιο άρχοντα, ότι διέπραξαν έναν νόμιμο φόνο δικάζονταν στο Δελφίνιον 5. Πρόκειται για τον ναό των Δελφινίων 6 Απόλλωνος και Αρτέμιδος, νοτιοανατολικά της Αθήνας . 1 Π.χ. διάταξη νόμου που τυποποιούσε, με αστικούς όρους, μια δικαιοπραξία, ήταν δυνατό να προβλέπει επιπροσθέτως και ποινή από την Πολιτεία στον συμβαλλόμενο που εν τέλει δεν την τηρούσε· βλ. Δημόπουλο Χαράλαμπο, Ποινική Δικαιοσύνη και Έγκλημα [Τα ελληνικά θεμέλια], εκδ. Παπαζήση, Αθήνα, 2020, σελ. 99. 2 Ακριβώς ό.π., σελ. 97. 3 Ο ἄρχων βασιλεῦς ήταν ένας εκ των εννέα αρχόντων, που μεταξύ των αρμοδιοτήτων του ήταν να προεδρεύει του Αρείου Πάγου. Στην δικαιοδοσία του περιλαμβάνονταν υποθέσεις διεκδίκησης ιερατικών αξιωμάτων, ασέβειας και ανθρωποκτο- νιών., Θησαυρός Ανθρωπιστικών Επιστημών ΔΥΑΣ – https://humanitiesthesaurus.academyofathens.gr/ , όπου δίδεται η επε- ξήγηση ιστορικών όρων. [Tελευταία επίσκεψη: 26.10.2023]. 4 MacDowell Douglas, Το Δίκαιο στην Αθήνα των κλασικών χρόνων, 6η έκδοση, εκδ. Δ.Ν. Παπαδήμα, Αθήνα, 2015, σσ. 183- 184 5 Γιούνη Μαρία, Ιστορία Δικαίου και Πολιτικών Θεσμών στην Αρχαιότητα, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2017, σελ. 182· Ακριβώς ό.π., σσ. 182-183. 6 Το Δελφίνιον ήταν ένα από τα τρία δικαστήρια (μαζί με το Παλλάδιον και της Φρεαττύδος) που απαρτιζόταν από ἐφέτας, οι οποίοι ήταν πενήντα ένας (51) πολίτες, ηλικίας άνω των πενήντα ετών, που επιλέγονταν με κλήρο. Ο Ἄρειος Πάγος και το Πρυτανεῖον αποτελούνταν αντίστοιχα από όλους τους διατελέσαντες άρχοντες και από τον ἄρχοντα βασιλέα με τους ηγέτες των τεσσάρων αρχαίων αθηναϊκών φυλών («φυλοβασιλεῖς»), βλ. MacDowell Douglas, ό.π. υποσημ. 4, σσ. 181-183. Υπαγωγή

Η άρση του άδικου χαρακτήρα της ο ο 2023 | 1 & 2 | 43 ανθρωποκτονίας: από τον «δίκαιον φόνον» της κλασικής Αθήνας στον σύγχρονο ΠΚ ΙΙ. Γ. Οι περιπτώσεις του νόμιμου φόνου ειδικότερα Οι φόνοι που κατά το αθηναϊκό δίκαιο δεν θεωρούνταν παράνομοι, αλλά, αντιθέτως, ήταν καθόλα νόμιμοι, μπορούν να διαιρεθούν με τη σειρά τους σε τρεις υποκατηγορίες. Η πρώτη αφορά σε αυτούς οι οποίοι δεν θεωρούνται άδικοι, εξαιτίας των ισχυουσών συνθηκών κατά την τέλεσή τους, η δεύτερη σε αυτούς που διαπράττονται στο πλαίσιο σύννομης αυτοδικίας —υπό την έννοια της απονομής δικαιοσύνης με ιδία πρωτοβουλία του θιγόμενου—, ενώ η τρίτη είναι μια εντελώς ιδιαίτερη και μεμονωμένη περίπτωση. Στην πρώτη υποκατηγορία ανήκαν: α) ο ακούσιος φόνος αντιπάλου κατά τη διεξαγωγή αγώνων αθλήματος, όπως η πάλη και η πυγμαχία, β) ο ακούσιος φόνος συμπολεμιστή που λανθασμένα εκλαμβανόταν ως εχθρός 7 κατά τη διάρκεια της μάχης και γ) ο φόνος σε κατάσταση άμυνας, εφόσον αποδεικνυόταν πως ο τελικά φονευθείς είχε επιτεθεί πρώτος. Στη δεύτερη περιλαμβάνονταν: α) ο φόνος μοιχού ή γενικότερα άνδρα που συλλαμβανόταν να συνευρίσκεται ερωτικά με γυναίκα του οίκου του φονεύοντος (μητέρα, αδελφή, κόρη, Σ παλλακίδα), β) ο φόνος όποιου εμφανιζόταν εντός της αττικής επικράτειας, αν προηγουμένως είχε καταδικαστεί σε ποινή εξορίας, γ) ο φόνος ληστή, είτε αυτός έστηνε ενέδρα είτε επιχειρούσε δια της βίας ΤΕ Ε την αφαίρεση ξένης περιουσίας, αλλά και όποιου εν γένει πιανόταν επ’ αυτοφώρω να διαπράττει κλοπή τη νύχτα και δ) ο φόνος όποιου επιχειρούσε καθ’ οποιονδήποτε τρόπο να καταλύσει το δημοκρατικό Λ ΜΕ πολίτευμα. Την τρίτη υποκατηγορία συνιστούσε ο θάνατος ασθενή ενώ βρισκόταν υπό την περίθαλψη γιατρού, με τον τελευταίο να τύγχανε απαλλαγής από κάθε ποινή, ανεξαρτήτως της ευθύνης του για τον θάνατο του ασθενούς8. Για την πρώτη υποκατηγορία των δίκαιων φόνων, αν αυτή επιχειρηθεί να αναλυθεί με σημερινά δεδομένα, κρίνεται σκόπιμο να επισημανθούν τρία διαφορετικά σημεία. Πρόκειται για μία ειδική περίπτωση φόνου εξ αμελείας, μία περίπτωση πλάνης περί το πρόσωπο του θύματος με τη συνδρομή κατάστασης έκτακτης ανάγκης, ενώ η τρίτη περίπτωση εμπίπτει εν μέρει στον ισχύοντα και σήμερα κανόνα της άρσης του αδίκου λόγω άμυνας, με τη διαφορά ότι δεν υπήρχε κατά το παρελθόν η προϋπόθεση της μη υπέρβασης των αναγκαίων ορίων της άμυνας για την αποτροπή της επίθεσης (βλ. παρακάτω ΙΙΙ.Β.3). Απεναντίας, η δεύτερη είναι ολότελα ξένη προς το εν ισχύι νομικό σύστημα. Πλέον η αυτοδικία αποδοκιμάζεται απόλυτα ως πρακτική, συνεπώς δεν υφίστανται σχετικές προβλέψεις στη σύγχρονη ποινική νομοθεσία. Η μόνη περίπτωση που παρουσιάζει αντιστοιχία με σημερινό κανόνα δικαίου είναι η τέταρτη, που νοηματικά εμπεριέχεται στην ακροτελεύτια διάταξη του ισχύοντος ελληνικού Συντάγματος (βλ. παρακάτω ΙΙΙ.Β.1). Η τρίτη υποκατηγορία άπτεται ζητημάτων ιατρικής ποινικής ευθύνης, έννοιας ανύπαρκτης, όπως φαίνεται, για το αρχαίο αθηναϊκό δίκαιο, καθώς δεν αναγνωρίζεται, ενώ υπάρχει αμάχητο τεκμήριο υπέρ της αθωότητας του θεράποντος ιατρού, αν ο ασθενής δεν επιβιώσει. Στη σημερινή εποχή δεν υφίσταται τέτοιο τεκμήριο. Με βάση τα ως εδώ εκτεθέντα, προκύπτει το συμπέρασμα ότι η πρώιμη νομική σκέψη της κλασικής περιόδου είναι ουσιωδώς ελαστικότερη υπέρ του δράστη σε σχέση με τη σύγχρονη εποχή, δίνοντάς του σαφώς μεγαλύτερη ευχέρεια να προβεί σε φόνο όταν τον αξιολογεί ως «δίκαιο». Με την συνολική εξέταση, όμως, της εξελικτικής πορείας της ποινικής μεταχείρισης, δεν θα ήταν υπερβολή να υποστηριχθεί ότι υπάρχει αξιοπρόσεκτη πρωτοπορία ως προς τη διαμόρφωση των περιπτώσεων που η Πολιτεία δικαιολογούσε τον φόνο. Αιώνες αργότερα, με αντίστοιχο πνεύμα, αλλά εκκινώντας από διαφορετική βάση, οι συντάκτες των νεότερων ποινικών κωδίκων έθεσαν τα όρια της άρσης του αδίκου στην ανθρωποκτονία. 7 Ο φόνος του εχθρού κατά τη διάρκεια της μάχης θεωρούνταν απόλυτα φυσικός και αυτονόητος, σε σημείο να μη φέρεται να ρυθμίζεται καθόλου νομικά. Φυσικά, η έννοια του «δικαίου του πολέμου» με τη σημερινή μορφή του ήταν εντελώς ανύ- παρκτη. 8 MacDowell Douglas, ό.π. υποσημ. 4, σελ. 177. Υπαγωγή

ο ο 44 | 2023 | 1 & 2 Ραφαήλ-Θεόδωρος Τοπαλίδης ΙΙΙ. Η άρση του αδίκου στην ανθρωποκτονία σήμερα ΙΙΙ. Α. Το άδικο και οι λόγοι άρσης του στον ΠΚ Ο σύγχρονος ΠΚ έλκει την καταγωγή του από τον αντίστοιχο γερμανικό. Πρόδρομός του ήταν ο Ποινικός Νόμος, έργο κατεξοχήν βαυαρικό, που συντάχθηκε από τον αντιβασιλέα του Όθωνα, Georg Ludwig von Maurer. Έχοντας αυτό το νομοθέτημα ως βάση και δεδομένη γνώση, οι Έλληνες συντάκτες του ΠΚ, που τέθηκε σε εφαρμογή ύστερα από πολύχρονη επεξεργασία (αμέσως μετά την Απελευθέρωση της Ελλάδας το 9 1944), δεν διαφοροποιήθηκαν από τη γερμανική ποινική νοοτροπία . ΜΕ Σήμερα, η διερεύνηση του αδίκου μιας πράξης είναι ευνόητα μια πολύ πιο σύνθετη διαδικασία και περιλαμβάνει πολλά επίπεδα αξιολόγησης. Σε πρώτο επίπεδο, αξιολογείται το γενικό ουσιαστικό άδικο, Λ Ε που αφορά σε κάθε ανθρώπινη πράξη που βλάπτει κάποιο έννομο αγαθό, ασχέτως αν τυποποιείται ως ΤΕ έγκλημα. Σε δεύτερο επίπεδο, το εγκληματικό ουσιαστικό άδικο, που αφορά στην ύπαρξη βλαπτικής Σ συμπεριφοράς, η οποία τυποποιείται ως έγκλημα σε ποινικό νόμο και προβλέπεται ποινή για αυτήν. Τέλος, στο τρίτο επίπεδο ελέγχεται το τελικό εγκληματικό άδικο, δηλαδή το κατά πόσο πρέπει να αξιολογηθεί η συμπεριφορά αρνητικά με βάση τη συγκεκριμένη κάθε φορά περίσταση τέλεσής της. Άξια αναφοράς επισήμανση είναι και η ακόλουθη: Η αξιολόγηση μιας πράξης ως προς το άδικό της πρέπει να έχει ως αφετηρία την ίδια την πράξη και όχι τη λογική διεργασία του δράστη μέχρι την τέλεσή της. Η αντίστροφη πορεία μπορεί να οδηγήσει στο συμπέρασμα της ύπαρξης «υποκειμενικού αδίκου», κάτι που δεν μπορεί να 10 γίνει δεκτό . Η παραδοχή της αναγκαιότητας και των τριών σταδίων αξιολόγησης, ιδιαίτερα του τελευταίου, υπήρξε η γενεσιουργός αιτία της διατύπωσης των λόγων άρσης του αδίκου. Η σύγχρονη ποινική επιστήμη αναγνωρίζει συνολικά οκτώ λόγους άρσης του αδίκου, τους οποίους κατανέμει σε δύο κατηγορίες, σε εκείνους που απορρέουν από τη γενική σχετικότητα της αξίας των εννόμων αγαθών και σε εκείνους που απορρέουν από την κατά περίπτωση σχετικότητα της αξίας αυτών. Στην πρώτη κατηγορία ανήκουν: η ενάσκηση δικαιώματος και η εκπλήρωση καθήκοντος Δημοσίου Δικαίου (άρ. 20 ΠΚ), η προσταγή (άρ. 21 ΠΚ), η άμυνα (άρ. 22-24 ΠΚ) και η επιτρεπόμενη κινδυνώδης δράση. Στη δεύτερη κατηγορία ανήκουν: η συναίνεση του παθόντος (άρ. 308 παρ. 2 ΠΚ), η ενάσκηση δικαιώματος και η εκπλήρωση καθήκοντος Ιδιωτικού Δικαίου (άρ. 20 ΠΚ), η κατάσταση ανάγκης (άρ. 25 ΠΚ) και η σύγκρουση 11 καθηκόντων . ΙΙΙ. Β. Η εφαρμογή των λόγων άρσης του αδίκου στην ανθρωποκτονία Από τους παραπάνω λόγους άρσης του αδίκου, δεν μπορούν να τύχουν όλοι εφαρμογής στο αδίκημα της ανθρωποκτονίας, λόγω της πολύ μεγάλης σπουδαιότητας, επομένως και αυξημένης προστασίας που τυγχάνει το έννομο αγαθό της ζωής. Ειδικότερα, αποκλείονται από τους ως άνω εκτεθέντες λόγους άρσης του αδίκου, τόσο η κατάσταση ανάγκης όσο και η συναίνεση του παθόντος. Ο πρώτος λόγος αποκλείεται από τη διατύπωση του άρ. 25 ΠΚ, στο οποίο αναφέρεται πως το θυσιαζόμενο αγαθό θα πρέπει να είναι σημαντικά κατώτερο από το σωζόμενο, κάτι το οποίο δεν μπορεί να συμβεί με την ανθρώπινη ζωή, καθώς, όπως προαναφέρθηκε, είναι το υπέρτατο υφιστάμενο ατομικό αγαθό και δεν υπάρχει άλλο ανώτερο του, για να προτιμηθεί σε μια τέτοια κατάσταση. Η συναίνεση του παθόντος αποκλείεται από καθεαυτή την ύπαρξη του άρ. 300 ΠΚ, όπου τυποποιείται ως εγκληματική συμπεριφορά η ανθρωποκτονία κατ’ 12 απαίτηση . 9 Καϊάφα-Γκμπάντι Μαρία, «Οι κανόνες του ποινικού δικαίου στην εθνική μας έννομη τάξη – η ευρωπαϊκή εναρμόνιση», σε: Μανωλεδάκης Ιωάννης (επιμ.), Ποινικό Δίκαιο, Επιτομή Γενικού Μέρους, Άρθρα 1-49 ΠΚ, 7η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα- Θεσσαλονίκη, 2005, σσ. 116-119. 10 Συμεωνίδου-Καστανίδου Ελισάβετ, «Το άδικο», σε: Μανωλεδάκη Ιωάννη (επιμ.), ακριβώς ό.π., σσ. 597-599. 11Ακριβώς ό.π., σσ. 607-608. 12 Συμεωνίδου-Καστανίδου Ελισάβετ, Εγκλήματα κατά προσωπικών αγαθών, 4η έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Θεσσαλο- νίκη, 2020, σελ. 35. Υπαγωγή

Η άρση του άδικου χαρακτήρα της ο ο 2023 | 1 & 2 | 45 ανθρωποκτονίας: από τον «δίκαιον φόνον» της κλασικής Αθήνας στον σύγχρονο ΠΚ ΙΙΙ. Β. 1. Η Εκπλήρωση καθήκοντος (άρ. 20 ΠΚ) και η ακροτελεύτια διάταξη του Συντάγματος (άρ. 120 Σ) Ο άδικος χαρακτήρας μιας ανθρωποκτονίας δύναται να αρθεί, εφόσον αυτή συντελείται ως εκπλήρωση καθήκοντος. Το καθήκον που επιτάσσει αφαίρεση ζωής μπορεί να υφίσταται αφενός εν μέσω πολεμικής, αφετέρου εν μέσω ειρηνικής περιόδου. Στην πολεμική περίοδο τα πράγματα είναι ασφαλώς πιο ξεκάθαρα· το άδικο αίρεται όταν εκτελείται θανατική ποινή για τα κακουργήματα που αυτή προβλέπεται στον 13 Στρατιωτικό Ποινικό Κώδικα (ΣΠΚ) , καθώς και όταν φονεύεται εχθρός κατά τη διάρκεια της μάχης, πάντοτε δεδομένης της τήρησης του Διεθνούς Δικαίου. Σε ειρηνική περίοδο, όμως, ζήτημα εγείρεται ως προς τη χρήση όπλου από τα κρατικά όργανα, εκ της οποίας προκαλείται ο θάνατος, ως προς τις εξής περιπτώσεις που προβλέπονται στο το άρ. 2 ΕΣΔΑ: νόμιμη σύλληψη, παρεμπόδιση απόδρασης κρατουμένου και καταστολή στάσης ή ανταρσίας. Για τη σύλληψη ισχύει εκ της φύσεως της η Σ προϋπόθεση ο συλληφθείς να είναι ζωντανός. Σύλληψη δικαιούται να πραγματοποιήσει κάθε πολίτης και ΤΕ Ε υποχρεούνται τα κρατικά όργανα όταν αυτό επιτάσσουν οι συνθήκες (επί αυτόφωρων εγκλημάτων, άρ. 275 Λ ΚΠΔ). Γίνεται αμέσως αντιληπτό ότι, τόσο στη μία περίπτωση όσο και στην άλλη, και πάντοτε με γνώμονα την αρχή της αναλογικότητας, αν χρειαστεί να γίνει χρήση θανατηφόρας βίας, θα συντρέχουν πάντα οι ΜΕ προϋποθέσεις της άμυνας (άρ. 22 ΠΚ), η οποία και επικρατεί ως λόγος άρσης του αδίκου, έναντι του εδώ εξεταζομένου, που είναι γενικότερος και επικουρικός. Στις υπόλοιπες περιπτώσεις, ήτοι παρεμπόδιση απόδρασης και καταστολή, τα κρατικά όργανα καλύπτονται από το άρ. 20 ΠΚ μόνο εφόσον η ανθρωποκτονία είναι απολύτως απαραίτητη, για να αποφευχθεί κίνδυνος θανάτου ή βαριάς σωματικής βλάβης ή κλονισμού της πολιτειακής εξουσίας, ενώ υπάρχει, επιπροσθέτως, και η ειλικρινής πεποίθηση 14 της αναγκαιότητας της χρησιμοποιούμενης βίας . Υπάρχει όμως και μία διάταξη, η οποία αποτελεί τη μοναδική περίπτωση θεσμοθετημένου ατομικού δικαιώματος για την αφαίρεση ζωής, όπου κατά συνέπεια πληρούνται και οι δύο διαζευκτικά αναφερόμενες στο άρ. 20 ΠΚ προϋποθέσεις, στις οποίες εφαρμόζεται. Το άρ. 120 παρ. 4 Σ αναφέρει ότι «η τήρηση του Συντάγματος επαφίεται στον πατριωτισμό των Ελλήνων, που δικαιούνται και υποχρεούνται να αντιστέκονται με κάθε μέσο εναντίον οποιουδήποτε επιχειρεί να το καταλύσει με τη βία ». Πρόκειται για σαφές δικαίωμα, αλλά και υποχρέωση αντίστασης, που παραχωρεί ο συντακτικός νομοθέτης σε όλους τους Έλληνες. Η αντίσταση αυτή, μπορεί να γίνει « με κάθε μέσο», συνεπώς δύναται να έχει τόσο παθητικό όσο 15 και ενεργητικό χαρακτήρα . Καθώς, δε, δεν υφίσταται περιορισμός στο γράμμα της διάταξης, στην ενεργητική μορφή αντίστασης συγκαταλέγεται και η χρήση βίας, ακόμα και ένοπλης, με όποια αποτελέσματα μπορεί αυτή να έχει, χωρίς να εξαιρείται και αυτό της αφαίρεσης ζωής άλλου προσώπου, 16 εφόσον καθίσταται αναμφίβολο ότι εκτελεί επιχείρηση ανατροπής του δημοκρατικού πολιτεύματος . ΙΙΙ. Β. 2. Προσταγή (άρ. 21 ΠΚ) Στον συγκεκριμένο λόγο άρσης του αδίκου, εμπίπτει η εξής περίπτωση: όταν υπάρχει τυπικά νόμιμη, αλλά ουσιαστικά παράνομη προσταγή, δηλαδή όταν προστάζει η αρμόδια αρχή το αρμόδιο όργανο κατά τον προσήκοντα τύπο, όμως αυτή είναι ως προς το περιεχόμενό της παράνομη, με το όργανο να μην είναι σε θέση να ελέγξει την παρανομία· αν διαπράξει ανθρωποκτονία, το άδικό της αίρεται δυνάμει του άρ. 21 ΠΚ. Η διαφοροποίηση από τον προηγούμενο λόγο έγκειται στην ύπαρξη του ουσιαστικού παρανόμου, το 13 Με εξαίρεση το άρ. 46 ΣΠΚ (στάση), για το οποίο δεν απαιτείται η συνθήκη της εμπόλεμης κατάστασης. 14 Μπέκας Ιωάννης, «Η προστασία της ζωής και της υγείας στον Ποινικό Κώδικα», σε: Παύλου Στέφανος, Μπέκας Ιωάννης, Αποστολίδου Άννα, Ποινικό Δίκαιο Ειδικό Μέρος, εκδ. Π.Ν. Σάκκουλας, Αθήνα, 2020, σσ. 562-565· Τζήκας Γεώργιος, «Χρήση βίας από αστυνομικά όργανα», ΕπετΑρμ, 2011-2012, σσ. 101-111, ειδικότερα σσ.106-107. 15 Ως παθητική και ενεργητική αντίσταση θεωρούνται η άρνηση εκτέλεσης ενεργειών και η ανάληψη τέτοιων αντίστοιχα, που φανερώνουν αντίθεση στη νέα καθεστηκυία τάξη. 16 η Δημητρόπουλος Ανδρέας, Σύστημα Συνταγματικού Δικαίου, 2 έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα- Θεσσαλονίκη, 2011, σσ. 274-276. Υπαγωγή

ο ο 46 | 2023 | 1 & 2 Ραφαήλ-Θεόδωρος Τοπαλίδης οποίο δεν υφίσταται στην εκπλήρωση καθήκοντος. Το παράνομο αυτό, τονίζεται ότι, αν γίνεται να ελεγχθεί και να διαπιστωθεί από το όργανο που εκτελεί, επειδή είναι προφανές, παύει να υφίσταται ο λόγος άρσης του αδίκου. Τέλος, όσον αφορά στον προστάζοντα, αυτός ευθύνεται ως έμμεσος αυτουργός στην 17 τελεσθείσα ανθρωποκτονία . ΙΙΙ. Β. 3. Άμυνα (άρ. 22 ΠΚ) Η άμυνα είναι ο πλέον διαχρονικός λόγος άρσης του αδίκου, πόσω δε μάλλον όσον αφορά στο έγκλημα της ανθρωποκτονίας. Η άμυνα ορίζεται ως η αναγκαία προσβολή κατά επιτιθέμενου, για να αποτραπεί η επίθεση που αυτός διεξάγει. Η προσβολή που αποτελεί άμυνα πρέπει να είναι εντός του αναγκαίου μέτρου, ΜΕ δηλαδή το αγαθό που προσβάλλεται να μην είναι υπέρτερο αυτού που απειλείται από την επίθεση. Ειδάλλως, συνιστά υπέρβαση άμυνας. Η ανθρώπινη ζωή, λόγω της αυτονόητης σπουδαιότητάς της, Λ Ε αποτελεί εξ ορισμού το έννομο αγαθό που, για να αρθεί το άδικο της προσβολής του, είναι εξαιρετικά ΤΕ περιορισμένο το εύρος των απειλών, εξαιτίας των οποίων επιτρέπεται να προσβληθεί. Πρέπει να απειλείται Σ κίνδυνος ζωής ή, κατά την κρατούσα άποψη, τουλάχιστον πρόκληση βαριάς σωματικής βλάβης του αμυνόμενου. Κάθε άλλη επίκληση της άμυνας ως λόγου άρσης του αδίκου της ανθρωποκτονίας εξετάζεται με βάση το άρ. 23 ΠΚ 18. ΙΙΙ. Β. 4. Σύγκρουση καθηκόντων Ο τελευταίος λόγος άρσης του αδίκου δεν προκύπτει από το γράμμα του ΠΚ, αλλά συνίσταται σε μια in concreto εξεταζόμενη παράμετρο. Πρόκειται για την ορθή επίλυση της σύγκρουσης καθηκόντων. Προκειμένου να αρθεί το άδικο σε αυτήν την περίπτωση, θα πρέπει να υφίσταται τραγικό ηθικό δίλημμα, το οποίο μπορεί να εμφανιστεί με δύο μορφές: στην πρώτη, ο δράστης αδυνατεί να αντεπεξέλθει στην ιδιαίτερη νομική υποχρέωση να αποτρέψει περισσότερους επερχόμενους θανάτους· στη δεύτερη, υπάρχει διαβαθμισμένος κίνδυνος για περισσότερες ζωές και πρέπει με ενέργειά του να θυσιάσει κάποιες, για να σωθούν οι υπόλοιπες. Καίριο είναι να μη διαδραματίσει ο δράστης τον ρόλο της «καταστροφικής μοίρας». Για την πρώτη μορφή, αρκεί απλώς να αναφερθεί το αξίωμα που ισχύει σε όλο το δίκαιο, ιδιαίτερα δε στο ποινικό, “impossibilium nulla est obligatio”19. Για τη δεύτερη, χρήζει διασαφήνισης ότι οι ζωές που πρόκειται να θυσιαστούν, για να σωθούν κάποιες άλλες, πρέπει να είναι αυτές που ήδη βρίσκονται σε κατάσταση μεγαλύτερου κινδύνου από εκείνες που πρόκειται να σωθούν. Έτσι, αν οι ζωές των ανθρώπων που εν τέλει θυσιάστηκαν κινδύνευαν λιγότερο ή καθόλου, η σύγκρουση καθηκόντων έχει επιλυθεί 20 λαθεμένα και το άδικο των ανθρωποκτονιών που συντελούνται δεν αίρεται . ΙV. Συμπερασματικά Όπως γίνεται εύκολα αντιληπτό, οι διαφορές ανάμεσα στο νομικό σύστημα της κλασικής Αθήνας και του σύγχρονου ελληνικού κράτους είναι πολύ μεγάλες. Παρόλα αυτά, παρατηρούνται και σημαντικές ομοιότητες, οι οποίες φανερώνουν την ύπαρξη κοινών σημείων αναφοράς μεταξύ των νομοθετών της μίας και της άλλης εποχής. Η πιο θεμελιώδης διαφορά έγκειται στον τρόπο αντίληψης της έννοιας της άρσης του αδίκου. Διαφαίνεται ότι το δίκαιο της κλασικής εποχής είναι, οπωσδήποτε, λιγότερο ανθρωπιστικά προσανατολισμένο σε σχέση με το σύγχρονο. Για τον Αθηναίο της κλασικής εποχής ήταν δικαιολογημένη η αφαίρεση της ζωής για λόγους εκδίκησης ή ιδιωτικής απονομής δικαιοσύνης, πεποίθηση που σήμερα είναι παρωχημένη. Παράλληλα, εκείνη την εποχή ήταν εντελώς άγνωστη η έννοια του κώδικα με γενικό και ειδικό μέρος, οπότε είναι λογική η ενδελεχής περιπτωσιολογία, ενώ με τον ΠΚ έχει εισαχθεί η λογική του καταρχήν και τελικά αδίκου της πράξης. Η ανθρωποκτονία, αφ’ ης στιγμής τυποποιείται μέσα στον νόμο, έχει πάντοτε καταρχήν 17 Μπέκας Ιωάννης, ό.π. υποσημ. 14, σσ. 565-566. 18 Ακριβώς ό.π., σσ. 566-568. 19 «Ουδείς υποχρεούται στα αδύνατα». 20 Μπέκας Ιωάννης, ό.π. υποσημ. 14, σσ. 569-570. Υπαγωγή

Η άρση του άδικου χαρακτήρα της ο ο 2023 | 1 & 2 | 47 ανθρωποκτονίας: από τον «δίκαιον φόνον» της κλασικής Αθήνας στον σύγχρονο ΠΚ άδικο χαρακτήρα, μέχρι να αποδειχτεί ότι έχει και τελικά άδικο χαρακτήρα, έτσι, ώστε να οδηγηθεί ο εφαρμοστής του δικαίου στην τιμωρία του δράστη. Στον αντίποδα, έννοιες όπως η άμυνα και η εκπλήρωση καθήκοντος φαίνεται ότι αποτελούν ζητήματα που διαχρονικά απασχόλησαν —και απασχολούν— τους νομοθέτες, οι οποίοι αναγνωρίζουν την ιδιάζουσα φύση εκείνων και το πώς μπορούν να αποτελέσουν αιτία διαφορετικής αντιμετώπισης ενός δράστη σε σχέση με αυτήν που φυσιολογικά θα είχε. Υπάρχει, ακόμα, η μία και μοναδική κοινή περίπτωση αναγνώρισης δικαιώματος για αφαίρεση ζωής: αυτής όποιου απειλεί να καταλύσει τη δημοκρατία, ως απόδειξη του πόσο βαθιά παγιωμένη (πρέπει να) είναι στη συνείδηση του πολίτη η ανάγκη υπεράσπισης του πολιτεύματός του (άρ. 120 Σ). Από τα παραπάνω συνάγεται ότι, αν και ο νομικός πολιτισμός έχει εμφανώς εξελιχθεί, υπάρχουν κοινοί άξονες αντίληψης ορισμένων ζητημάτων. Ένα εξ αυτών είναι αναντίρρητα και οι λόγοι άρσης του αδίκου Σ μιας ανθρωποκτονίας. Καταδεικνύεται, συνεπώς, ότι σε δημοκρατικά διοικούμενες κοινωνίες, αφενός η ΤΕ ανθρώπινη ζωή χαίρει μεγάλου σεβασμού, αφετέρου, όμως, όταν τίθεται ζήτημα κοινού συμφέροντος, Ε υπάρχει η μοναδική, αλλά επιτακτική, ανάγκη εξαίρεσης από την εν λόγω αρχή. Λ ΜΕ [Η Ασέβεια στην αρχαία Ελλάδα] «[…] η δημοκρατία της εποχής του Περικλή και της εποχής του Λάχη έβλεπε την ασέβεια σαν έγκλημα και την κατέστελλε με αυστηρή τιμωρη- τική και αποτρεπτική βούληση. Στην πραγματικότητα, δεν υπήρχε ένας νόμος να προβλέπει με σαφή και ακριβή ορολογία όλες τις ανθρώπινες ενέργειες που καθιστούσαν τους δράστες τους ενόχους και κατ΄ επέκταση τους άξιους καταδίκης. Η Α- θήνα φυσικά γνώριζε την αρχή της νομιμότητας […]. Αλλά σε μία τέτοια αρχή […] δεν συσχετιζόταν η περιγραφή κάθε μεμονωμένου εγκλήματος ούτε με την αναγκαιότητα της επιβολής και της μη αοριστίας ούτε με την ο αναγκαιότητα […] της πρόβλεψης συγκεκριμένης ποινής. […] Τον 4 αιώνα οι αθηναïκοί νόμοι ασκούσαν δίωξη στην ασέβεια, χωρίς να ξε- καθαρίσουν τι είναι αυτή […], χωρίς να προσδιορίσουν την ποινή της.» Πηγή: Carlo Pelloso, Σωκράτης, η δημοκρατία εναντίον της ελέυθερης σκέψης, εκδ. Πεδίο Α.Ε., Αθήνα, 2021, σσ. 75-76 Υπαγωγή

ο ο 48 | 2023 | 1 & 2 Σάββας Θεοδωρίδης Σ Χ Ο Λ Ι Α Σ Μ Ο Ι Δ Ι Κ Α Σ Τ Ι Κ Ω Ν Α Π Ο Φ Α Σ Ε Ω Ν ΑΠ 241/2023: Οι τροποποιήσεις της «κατάχρησης σε ασέλγεια» (άρ. 338 ΠΚ) και η αρχή του επιεικέστερου για τον κατηγορούμενο νόμου Στον παρόντα σχολιασμό της απόφασης υπ’ αριθμ. 241/2023 του Αρείου Πάγου (εφεξής: ΑΠ) αναδεικνύεται η δυναμική της ελληνικής έννομης τάξης να ανατρέψει ανά πάσα στιγμή τα δεδομένα της ποινικής διαδικασίας μέσα από βασικούς της πυλώνες. Σε πρώτη φάση, Σάββας Θεοδωρίδης αναλύεται η πορεία, εντός του χρονικού πλαισίου που εκτυλίσσεται η υπόθεση, των μεταρ- ρυθμίσεων του άρ. 338 ΠΚ και η, μέσω ερμηνείας των διατάξεων, επισήμανση των βασικών Προπτυχιακός Φοιτητής Νομικής Σχολής Δ.Π.Θ. σημείων διαφοροποίησής τους στον παλαιό και τον νέο ΠΚ. Εν συνεχεία, γίνεται μνεία στη μείζονος σημασίας αρχή του ευμενέστερου νόμου, ως ένα απαραίτητο προστάδιο της υπαγω- γής των πραγματικών περιστατικών στον αντίστοιχο κανόνα δικαίου. Τέλος, παρατίθενται οι [email protected] λόγοι που οδηγούν, μέσα από την αρχή αυτή, στην εφαρμογή του άρ. 338 ΠΚ του προϊσχύ- σαντος ΠΚ, και που έκριναν αναγκαία, λαμβανομένων υπόψη των πραγματικών περιστατι- κών, την αναίρεση της καταδικαστικής απόφασης 3/2022 του Μικτού Ορκωτού Εφετείου ΣΧΟΛ (εφεξής: ΜΟΕ) Δυτικής Μακεδονίας. Πίνακας Περιεχομένων Ι ΑΣΜ Ασπασμα της απόφασης ............................................................................................................................... 48 I. Εισαγωγή .................................................................................................................................................. 50 Ο Ι. Α. Τα πραγματικά περιστατικά ................................................................................................ 50 Ι Ι. Β. Η εκδίκαση της υπόθεσης ................................................................................................... 51 II. Το άρ. 338 υπό τον προϊσχύσαντα ΠΚ………………………………………………………....................51 III. Το άρ. 338 υπό τον νέο ΠΚ .................................................................................................................... 52 IV. Η αρχή του ευμενέστερου νόμου............................................................................................................ 53 V. Συμπέρασμα ............................................................................................................................................ 54 Αποσπάσματα της απόφασης1 «ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟΝ ΝΟΜΟ […] Στην προκείμενη περίπτωση, από την παραδεκτή επισκόπηση των εγγράφων της δικογραφίας, για τις ανάγκες του αναιρετικού ελέγχου, προκύπτει ότι ο κατηγορούμενος και ήδη αναιρεσείων με την υπ' αρ. 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 29 και 30/2017 απόφαση του Μικτού Ορκωτού Δικαστηρίου Καστοριάς, κηρύχθηκε- κατά πλειοψηφία (4-3)- αθώος της αποδιδόμενης σ' αυτόν αξιόποινης πράξης της κατάχρησης σε ασέλγεια κατ' εξακολούθηση. Κατά της ως άνω αθωωτικής απόφασης, ο Αντεισαγγελέας Εφετών Δυτικής Μακεδονίας άσκησε την με αριθμό εκθέσεως 6/2017 εμπρόθεσμη και νομότυπη έφεσή του, με την οποία ζητούσε να εξαφανισθεί η ως άνω εκκαλούμενη αθωωτική απόφαση και να κηρυχθεί ένοχος ο κατηγορούμενος, διότι το Δικαστήριο έσφαλε στην εκτίμηση του αποδεικτικού υλικού. Το δικάσαν δευτεροβάθμιο δικαστήριο, Μικτό Ορκωτό Εφετείο Δυτικής Μακεδονίας, με παρεμπίπτουσα απόφαση των τακτικών δικαστών αυτού, απέρριψε τον ισχυρισμό του αναιρεσείοvτος περί απαραδέκτου της εφέσεως του Αντεισαγγελέα Εφετών Δυτικής Μακεδονίας κατά της ως άνω αθωωτικής αποφάσεως του Μ.Ο.Δ. Καστοριάς, λόγω ελλείψεως αιτιο- λογίας, και αφού δέχτηκε τυπικά την έφεση αυτή, στη συνέχεια κήρυξε ένοχο -κατά πλειοψηφία τον αναι- ρεσείοντα-κατηγορούμενο της ως άνω αποδιδομένης σ' αυτόν κακουργηματικής πράξης της κατάχρησης σε ασέλγεια κατ' εξακολούθηση, αναγνωρίζοντας δε σ' αυτόν τις ελαφρυντικές περιστάσεις του σύννομου 1 Αντλήθηκε από την ιστοσελίδα του Αρείου Πάγου – http://www.areiospagos.gr/, όπου παρατίθενται αποφάσεις του εν λόγω δικαστηρίου, καθώς και πληροφορίες για αυτό. [Τελευταία επίσκεψη: 15.07.2023]. Υπαγωγή

Οι τροποποιήσεις της «κατάχρησης σε ασέλγεια» (άρ. 338 ΠΚ) και η αρχή του ο ο 2023 | 1 & 2 | 49 επιεικέστερου για τον κατηγορούμενο νόμου βίου, της μεταγενέστερης καλής συμπεριφοράς και της μη εύλογης διάρκειας της ποινικής διαδικασίας, του επέβαλε ποινή φυλάκισης τριών (3) ετών, ανασταλείσα επί τριετία. […] Κατά τη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 1 του κυρωθέντος με το ν.4619/2019 και ισχύοντος από την 1η-7- 2019 (άρθρο δεύτερο ν. 4619/2019) νέου ΠΚ "αν από την τέλεση της πράξης ως την αμετάκλητη εκδίκασή της ίσχυσαν περισσότερες διατάξεις νόμων, εφαρμόζεται αυτή που στη συγκεκριμένη περίπτωση οδηγεί στην ευμενέστερη μεταχείριση του κατηγορουμένου". Κατά την έννοια της διάταξης αυτής, με την οποία καθιερώνεται η αρχή της αναδρομικότητας του επιεικέστερου ουσιαστικού ποινικού νόμου, που ίσχυσε από την τέλεση της πράξης μέχρι το χρόνο της αμετάκλητης εκδίκασης της υπόθεσης, ως επιεικέστερος νόμος θεωρείται εκείνος που περιέχει τις ευμενέστερες για τον κατηγορούμενο διατάξεις, δηλαδή εκείνος, ο οποίος με την εφαρμογή του, με βάση τις προβλεπόμενες στη συγκεκριμένη περίπτωση προϋποθέσεις, επιφέρει την ευνοϊκότερη για τον κατηγορούμενο ποινική μεταχείριση. […] Με το άρθρο 338 παρ. 1 του προϊσχύσαντος ΠΚ (Π.Δ.283/1985), με τίτλο "κατάχρηση σε ασέλγεια", όπως αντικ. από το άρθρο 2 του Ν. 3064/2002 (ΦΕΚ 248/15-10-2002),και ίσχυε κατά το χρονικό διάστημα τέλεσης της ένδικης πράξης (αρχές Ιανουαρίου 2003 έως καλοκαίρι του 2006) ορίζεται ότι "όποιος με κατάχρηση της παραφροσύνης άλλου ή της από οποιαδήποτε αιτία προερχόμενης ανικανότητάς του να αντισταθεί, Ι Ο ενεργεί επ' αυτού εξώγαμη συνουσία ή παρά φύση ασέλγεια τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών". […] Για την στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της κατάχρησης σε ασέλγεια, ο προϊσχύσας ΠΚ, απαιτεί: […] β) ε- ΣΜ νέργεια από τον δράστη "επί" του παθόντος (άνδρα ή γυναίκας) εξώγαμης συνουσίας ή παρά φύση ασέλ- Α γειας (μέχρι 24-1-2007), συνουσίας ή άλλης ασελγούς πράξεως (από 24-1-2007 και εφεξής),με κατάχρηση Ι Λ Ο της ανικανότητας κλπ. του παθόντος προσώπου, η οποία υπάρχει όταν ο δράστης εκμεταλλεύεται την τοιαύτη κατάσταση, η οποία κατά τις περιστάσεις καθιστά δυνατή ή διευκολύνει την πράξη. ΣΧ Μετά την ισχύ του νέου ΠΚ (ο οποίος κυρώθηκε με το Ν. 4619/1-7-2019 ΦΕΚ Α 95/11-6-2019) στο άρθρο 338 παρ.1 με τίτλο "κατάχρηση ανικάνου προς αντίσταση σε γενετήσια πράξη" ορίζεται ότι "όποιος με κατά- χρηση της διανοητικής ή σωματικής αναπηρίας άλλου ή της από οποιαδήποτε αιτία ανικανότητάς του να αντισταθεί ενεργεί με αυτόν γενετήσια πράξη τιμωρείται με κάθειρξη έως δέκα έτη". Ήδη, το ίδιο ως άνω άρθρο, τροποποιήθηκε από το άρθρο 73 του Ν. 4855/12-11-2021 (ΦΕΚ Α 215/12-11-2021, και ορίζει ότι: "παρ. 1. Όποιος με κατάχρηση της διανοητικής ή σωματικής αναπηρίας άλλου ή της από οποιαδήποτε αιτία ανικανότητάς του να αντισταθεί ενεργεί με αυτόν γενετήσια πράξη τιμωρείται με κάθειρξη", ήτοι πλέον προβλέπεται για την ανωτέρω πράξη αυστηρότερη ποινή από την έως τότε προβλεπόμενη, και δη πρό- σκαιρη κάθειρξη διαρκείας από πέντε έως δεκαπέντε έτη κατ' άρ. 52 παρ.2 του ν. ΠΚ. Κρίσιμα στοιχεία για τη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της κατάχρησης ανικάνου προς αντίσταση σε γενετήσια πράξη είναι: [...] δ) ενέργεια γενετήσιας πράξης του δράστη με το θύμα, υπό την έννοια ότι καλύπτονται όλες οι γενετή- σιες πράξεις, ανάμεσα στον καταχρώμενο την αδυναμία και τον παθόντα, ασχέτως από ποιόν ή σε ποιόν ενεργούνται και με ποιο ρόλο (παθητικό ή ενεργητικό). Σύμφωνα με τα ανωτέρω, το άρθρο 338 παρ.1 του προϊσχύσαντος ΠΚ, για τη στοιχειοθέτηση της αντικει- μενικής υπόστασης του εγκλήματος της κατάχρησης σε ασέλγεια προϋποθέτει, μεταξύ των άλλων στοι- χείων που προαναφέρθηκαν, συνουσία ή άλλη ασελγή πράξη που ο δράστης ενεργεί "επί" του παθόντος ("επ' αυτού), χωρίς να περιλαμβάνεται η επιχείρηση πράξεων από τον παθόντα στον δράστη, με συνέπεια η παθητική στάση του δράστη (ανοχή) να αποκλείει τη θεμελίωση του εν λόγω εγκλήματος. Το ίδιο άρθρο, όπως έχει διατυπωθεί στο νέο ΠΚ, για τη στοιχειοθέτηση της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος της κατάχρησης ανικάνου προς αντίσταση σε γενετήσια πράξη, απαιτεί, μεταξύ των άλλων στοιχείων που προαναφέρθηκαν, γενετήσια πράξη που ο δράστης ενεργεί "με αυτόν", δηλ. με τον παθόντα, με συνέπεια να περιλαμβάνονται όλες οι γενετήσιες πράξεις μεταξύ δράστη και παθόντος, ασχέτως από ποιόν ή σε ποιόν ενεργούνται, και με ποιο ρόλο (ενεργητικό ή παθητικό). Συνεπώς, από τη σύγκριση των ως άνω διατάξεων του προϊσχύσαντος και του νέου Ποινικού Κώδικα, συ- νάγεται ότι στην ένδικη υπόθεση, ως εκ του χρόνου τελέσεως αυτής (αρχές Ιανουαρίου 2003 έως καλοκαίρι του 2006) και της διάταξης του άρ. 2 παρ.1 ΠΚ, εφαρμοστέα ως ευμενέστερη ως προς τη νομοτυπική μορφή του αδικήματος - και την απειλούμενη ποινή είναι η διάταξη του άρθρου 338 παρ.1 του προϊσχύσαντος ΠΚ, Υπαγωγή

ο ο 50 | 2023 | 1 & 2 Σάββας Θεοδωρίδης όπως αυτή ίσχυε από 15-10-2002 έως 23-1-2007, που ορίζει ότι "όποιος με κατάχρηση της παραφροσύνης άλλου ή της από οποιαδήποτε αιτία προερχόμενης ανικανότητάς του να αντισταθεί, ενεργεί επ' αυτού ε- ξώγαμη συνουσία ή παρά φύση ασέλγεια τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών". […] Συνεπώς, οι συναφείς από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' και Ε' του Κ.Π.Δ. λόγοι αναίρεσης, με τους οποίους η προσβαλλόμενη απόφαση πλήττεται, έστω και με διαφορετικές αιτιάσεις, ως στερούμενη της απαιτούμενης αιτιολογίας, καθώς και για ευθεία και εκ πλαγίου παράβαση του νόμου, ένεκα των ασαφειών, αντιφάσεων και λογικών κενών ως προς τα πραγματικά περιστατικά επί των οποίων θεμελίωσε τα στοιχεία της ανωτέρω αξιόποινης πράξης για την οποία καταδίκασε τον αναιρεσείοντα, είναι βάσιμοι. Κατ` ακολου- θίαν των ανωτέρω, πρέπει η υπό κρίση αίτηση αναίρεσης να γίνει δεκτή ως κατ' ουσίαν βάσιμη, αφού η έρευνα των λοιπών λόγων αναίρεσης είναι πλέον αλυσιτελής, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση, για νέα συζήτηση, στο ίδιο Δικαστήριο, που θα συγκροτηθεί από άλλους δικα- στές, εκτός από εκείνους που τη δίκασαν προηγουμένως (άρθρα 519 και 522 του Κ.Π.Δ.). ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ Αναιρεί την υπ' αρ. 3/2022 απόφαση του Μικτού Ορκωτού Εφετείου Δυτικής Μακεδονίας. ΣΧ Παραπέμπει την υπόθεση για νέα συζήτηση ενώπιον του ιδίου Δικαστηρίου, συντιθέμενο από άλλους δι- Ο καστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως.» Λ Ι Α ΣΜ Ι. Εισαγωγή Ο Ι. Α. Τα πραγματικά περιστατικά Ι Στην εν λόγω υπόθεση, έπειτα από έρευνες που διεξήχθησαν από την εκκλησία και την Ανακριτική Επι- τροπή της Ιεράς Μητρόπολης (λόγω του γεγονότος πως ο κατηγορούμενος διατελούσε εφημέριος), αλλά και κατά την προκαταρκτική εξέταση, ύστερα από παραγγελία της Εισαγγελίας Πρωτοδικών Κοζάνης, ασκή- θηκε ποινική δίωξη εις βάρος του αναιρεσείοντος για κατάχρηση σε ασέλγεια κατ’ εξακολούθηση (άρ. 338 παρ. 1 του προϊσχύσαντος ΠΚ). Βάσει των καταθέσεων του θύματος, το τελευταίο, γεννηθέν το 1989, γνω- ρίστηκε με τον κατηγορούμενο το 2001, καθώς σύχναζε στον ναό όπου διέμενε ο κατηγορούμενος. Από τις αρχές του 2003, επισκεπτόταν τον εφημέριο στο κελί του και συνέχισε και μετά την μετάθεσή του. Ακολού- θησαν γνωριμίες του με άλλους δύο κατηγορούμενους, το όνομα του ενός εκ των οποίων φερόταν ως απο- στολέας σε ερωτικού περιεχομένου μηνύματα. Τα μηνύματα αυτά αντιλήφθηκε η αδερφή του θύματος με- ταγενέστερα, κατά το χρονικό εκείνο διάστημα που ο παθών βρισκόταν σε στρατιωτική άδεια. Από εκείνο το σημείο, η αδερφή του, με τη βοήθεια ενός ιερέα με τον οποίο διατηρούσε καλές σχέσεις, αλλά δεν γνώ- ριζε για τις επισκέψεις του θύματος, κατήγγειλε το περιστατικό και ξεκίνησε η διαδικασία συλλογής απο- δεικτικού υλικού. Ως χρόνος τέλεσης της κατ’ εξακολούθηση πράξης ορίζεται το διάστημα από τις αρχές του 2003 έως το καλοκαίρι του 2006. Σημαντικά στοιχεία ανευρίσκονται στην ψυχιατρική πραγματογνωμοσύνη, με την οποία επιβεβαιώνεται η ελλιπής νοητική ανάπτυξη του θύματος, η αποδοχή άνευ δυνατότητας βουλητικής αντίδρασης παραγγε- λιών κατά τον χρόνο τέλεσης των αξιοποίνων πράξεων και, ως εκ τούτου, η εκμετάλλευση της κατάστασης από τους κατηγορουμένους. Τα βασικά σημεία εντοπίζονται στις μαρτυρικές καταθέσεις του θύματος, από τις οποίες διαφαίνεται ότι στην τέλεση των πράξεων εις βάρος του συναινούσε (χωρίς κάποια έννομη επί- 2 δραση επί του παρόντος ) και κατείχε ενεργητικό ρόλο. Η ενεργητική του στάση είναι καθοριστική, καθώς είναι αυτή που αποτελεί ειδοποιό διαφορά μεταξύ του νέου και παλαιού άρ. του 338 του ΠΚ και επιφέρει διαφορετικές ερμηνευτικές προσεγγίσεις, όπως θα αναλυθεί παρακάτω. 2 Βλ. ΑΠ 19/2014: «Η συναίνεση του θύματος δεν αναιρεί την αξιόποινη συμπεριφορά (του 338 ΠΚ) σε βάρος του από το δράστη». Βλ. επίσης ΣυμβΕφΘεσ. 292/2014, σύμφωνα με το οποίο: «[…] τελώντας (ο δράστης) σε γνώση πως αν το άτομο βρισκόταν σε φυσιολογική κατάσταση και είχε την δυνατότητα αντιδράσεως δεν θα συναινούσε στην επίτευξη της συνουσίας», ως προσπάθειας τονισμού και του δικαιώματος των ατόμων με αναπηρίες στην συμμετοχή στην κοινωνική (και κατ’ επέ- κταση σεξουαλική) ζωή του άρ. 21 παρ. 6 Σ. Διατίθενται σε ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ [τελευταία επίσκεψη: 13.10.2023]. Υπαγωγή

Οι τροποποιήσεις της «κατάχρησης σε ασέλγεια» (άρ. 338 ΠΚ) και η αρχή του ο ο 2023 | 1 & 2 | 51 επιεικέστερου για τον κατηγορούμενο νόμου Οι τρεις κατηγορούμενοι αρνούνταν τις ανωτέρω κατηγορίες περί ασελγών πράξεων, οι οποίες αποτελούν, κατά τους ίδιους, αποκύημα της φαντασίας του θύματος. Μάλιστα, ο αναιρεσείων, αρνούμενος τους ισχυ- ρισμούς περί επισκέψεων, αποδέχεται ως συμβάν μόνο μία επίσκεψη του θύματος, αλλά με τους γονείς του και όχι στον κοιτώνα του. Ι. Β. Η εκδίκαση της υπόθεσης Ακολούθησε η εκδίκαση της υπόθεσης σε πρώτο βαθμό από το Μικτό Ορκωτό Δικαστήριο (εφεξής: ΜΟΔ) Καστοριάς, στην οποία ο αναιρεσείων αθωώθηκε, με πλειοψηφία τέσσερα προς τρία (4-3). Κατά της αθωω- τικής αυτής απόφασης ασκήθηκε η υπ’ αριθμ. εκθέσεως 6/2017 εμπρόθεσμη και νομότυπη έφεση από τον Αντιεισαγγελέα Εφετών Δυτικής Μακεδονίας, λόγω εσφαλμένης εκτίμησης των αποδεικτικών μέσων. Πράγματι, το ΜΟΕ Δυτικής Μακεδονίας, απορρίπτοντας τον ισχυρισμό του αναιρεσείοντος περί απαραδέ- κτου της εφέσεως λόγω έλλειψης αιτιολογίας, κήρυξε τον αναιρεσείοντα ένοχο, με πλειοψηφία έξι προς ένα (6-1), για το αδίκημα της κατάχρησης σε ασέλγεια κατ’ εξακολούθηση (άρ. 338 παρ. 1 του ΠΚ) με την απόφαση υπ’ αριθμ. 3/2022. Καταδικάστηκε σε φυλάκιση τριών ετών με τριετή αναστολή, υπό τις ελαφρυ- ντικές περιστάσεις του σύννομου βίου, της μεταγενέστερης καλής συμπεριφοράς και της μη εύλογης διάρ- κειας της ποινικής διαδικασίας (άρ. 84 παρ. 2 περ. α΄, ε΄ και παρ. 3 του ΠΚ). Έτσι, ο αναιρεσείων άσκησε Ι Ο παραδεκτώς αίτηση αναίρεσης κατά της τελεσίδικης αυτής απόφασης, προβάλλοντας τους λόγους του άρ. 510 παρ. 1 περ. Δ, Ε, Θ του ΚΠΔ. ΣΜ Α Ι Το Ε’ Ποινικό Τμήμα του ΑΠ με την απόφαση αυτή απορρίπτει τον λόγο αναίρεσης της τελεσίδικης απόφα- σης λόγω υπέρβασης εξουσίας ως αβάσιμο. Σημασία, όμως, στον παρόντα σχολιασμό έχει η κρίση του ΑΠ Λ Ο περί της βασιμότητας των λόγων αναίρεσης αναφορικά με την έλλειψη ειδικής αιτιολογίας (άρ. 93 παρ. 3 Σ ΣΧ 3 και 139 ΚΠΔ) και την εσφαλμένη εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διάταξης . Γίνεται λόγος στην απόφαση για «ασάφειες, αντιφάσεις και λογικά κενά ως προς τα πραγματικά περιστατικά επί των οποίων θεμελίωσε (η τελεσίδικη απόφαση) τα στοιχεία της ανωτέρω αξιόποινης πράξης», κάτι το οποίο επιλύεται πρώτιστα από την ορθή ερμηνεία της —υποκείμενης σε πλείστες τροποποιήσεις— διάταξης του άρ. 338 παρ. 1 του ΠΚ και την εφαρμογή της αρχής του ευμενέστερου νόμου. ΙΙ. Το άρ. 338 υπό τον προϊσχύσαντα ΠΚ Επιτακτικός καθίσταται, σε πρώτο στάδιο, ο εντοπισμός βασικών διαφοροποιήσεων του άρ. 338 ΠΚ, που θα απασχολήσουν στην υπόθεση αυτή, μεταξύ του παλαιού ΠΚ, όπως ίσχυε κατά τον χρόνο της τέλεσης της αξιόποινης πράξης (αρχές 2003), και του νέου ΠΚ. Στο άρ. 338 ΠΚ του προϊσχύσαντος ΠΚ, όπως αντικα- ταστάθηκε από το άρ. 2 του ν. 3064/2002, αναφέρεται πως «Όποιος με κατάχρηση της παραφροσύνης άλ- λου ή της από οποιαδήποτε αιτία προερχόμενης ανικανότητάς του να αντισταθεί, ενεργεί επ' αυτού εξώ- γαμη συνουσία ή παρά φύση ασέλγεια τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών». Προϋποθέσεις, βάσει της απόφασης, συνιστούσαν: α) ο παθών να είναι παράφρων ή ανίκανος προς αντίσταση από οποιαδήποτε 4 αιτία , β) ο δράστης να τελεί εξώγαμη συνουσία ή παρά φύση ασέλγεια «επί» του παθόντος, γ) να έχει γνώση 3 Όπως αναφέρεται και στην ΟλΑΠ 3/2008: «Περίπτωση δε εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διατάξεως συνιστά και η εκ πλαγίου παραβίαση της διατάξεως αυτής, η οποία υπάρχει, όταν στο πόρισμα της αποφάσεως, που περιλαμβάνεται στο συνδυασμό του αιτιολογικού με το διατακτικό και ανάγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο αναιρετικός έλεγχος της ορθής ή μη εφαρμογής του νόμου, οπότε η απόφαση στερείται νόμιμης βάσεως». 4 Σύμφωνα με την απόφαση: «Ως παραφροσύνη νοείται κάθε μορφής διανοητική ατέλεια ή ολιγοφρένεια, που εμποδίζει το θύμα ν' αντιληφθεί τον κοινωνικό χαρακτήρα της εναντίον του πράξεως με τα μέτρα σκέψεως του φυσιολογικού ανθρώπου. Ακολού- θως, ανικανότητα προς αντίσταση υπάρχει όταν το θύμα, από αίτια ψυχικά ή σωματικά, δεν μπορεί να σχηματίσει, εξωτερικεύσει ή ενεργοποιήσει την άμυνά του για επαρκή βούληση αντιστάσεως, όταν δέχεται την σε βάρος της γενετήσιας ελευθερίας του επίθεση του δράστη». Βλ. και απόφαση 1662/2018 ΑΠ: «[…] δεν είναι ανάγκη η παραφροσύνη να είναι διαρκής και πλήρης αλλά αρκεί να είναι σε τέτοιο βαθμό, ώστε το προσβαλλόμενο πρόσωπο να μην έχει την ικανότητα να διακρίνει τη σπουδαιότητα της γενετήσιας προσβολής για να προβάλει τη δέουσα αντίσταση». Άρειος Πάγος, ό.π. υποσημ. 1 [τελευταία επίσκεψη: 13.10.2023]. Υπαγωγή

ο ο 52 | 2023 | 1 & 2 Σάββας Θεοδωρίδης περί της παραφροσύνης ή ανικανότητας προς αντίσταση του θύματος και να καταχράται την κατάσταση αυτή και δ) να έχει δόλο εξώγαμης συνουσίας ή παρά φύση ασέλγειας. Ως προς τη δεύτερη προϋπόθεση, με την παρ. 2 του άρ. 8 του ν. 3500/2006, από την έννοια «εξώγαμη συνουσία» αφαιρέθηκε η λέξη «εξώγαμη» όπως και η έννοια «παρά φύση ασέλγεια» αντικαταστάθηκε με 5 την έννοια «άλλη ασελγή πράξη» . Η ασελγής πράξη, ως μία έννοια ευμετάβλητη στις κοινωνικές συνθήκες 6 που επικρατούν σε κάθε εποχή, οδήγησε τα δικαστήρια σε μια προσπάθεια οριοθέτησής της . Έτσι, σύμ- φωνα με την απόφαση υπ’ αριθμ. 1008/1996 του ΑΠ, ασελγής πράξη είναι «[…] ενέργεια, που ανάγεται στη γενετήσια σφαίρα και αντικειμενικά μεν προσβάλλει το κοινό αίσθημα της αιδούς και των ηθών, υποκειμε- νικά δε κατευθύνεται στην ικανοποίηση ή διέγερση της γενετήσιας επιθυμίας του δράστη»7. Επίσης, κατά την κρατούσα στη νομολογία άποψη, ασελγής πράξη δεν είναι μόνο η συνουσία και η παρά φύση ασέλγεια, αλλά και η ψαύση και οι θωπείες των γεννητικών οργάνων ή άλλων απόκρυφων μερών του σώματος· «[…] ήτοι σοβαρές προσβολές της γενετήσιας ελευθερίας του θύματος, οι οποίες κατατείνουν στην ικανοποίηση ή διέγερση της γενετήσια επιθυμίας του δράστη, διακρινόμενες από τη συνουσία κατά φύση»8. Η έννοια «επ’ αυτού», που αποτελεί επίκεντρο της συγκεκριμένης απόφασης, αναφέρεται, βάσει της ΑΠ 241/2023, στην τέλεση των ανωτέρω πράξεων από τον δράστη «επί» του θύματος, χωρίς να περιλαμβάνε- ΣΧ ται, όπως προκύπτει από τη γραμματική ερμηνεία της διάταξης, η επιχείρηση ενεργειών από τον παθόντα Ο στον δράστη. Αυτό έχει ως συνέπεια να καθίσταται ανεπίτρεπτη η θεμελίωση του εν λόγω εγκλήματος με Λ Ι μόνη την παθητική στάση του δράστη (ανοχή). Α ΣΜ ΙΙΙ. Το άρ. 338 υπό τον νέο ΠΚ Ο Ι Αντίθετα, με τον νέο ΠΚ, όπως κυρώθηκε με τον ν. 4619/2019, επήλθαν πολλές διορθωτικές παρεμβάσεις από τον νομοθέτη. Το άρ. 338 παρ. 1, με τίτλο «Κατάχρηση ανικάνου προς αντίσταση σε γενετήσια πράξη», είχε ως εξής: « Όποιος με κατάχρηση της διανοητικής ή σωματικής αναπηρίας άλλου ή της από οποιαδήποτε αιτία ανικανότητάς του να αντισταθεί ενεργεί με αυτόν γενετήσια πράξη τιμωρείται με κάθειρξη έως δέκα έτη ». Η διάταξη παρέμεινε ως έχει ως προς το πραγματικό του κανόνα δικαίου, ενώ με το άρ. 73 του ν. 4855/2021, όπως ισχύει σήμερα, οδηγήθηκε σε αυστηροποίηση της ποινής σε κάθειρξη (από πέντε έως δεκαπέντε έτη, βάσει του άρ. 52 παρ. 2 του ισχύοντος ΠΚ). Προϋποθέσεις του εν ισχύι άρθρου αποτελούν κατά την απόφαση: α) η ύπαρξη διανοητικής ή σωματικής αναπηρίας ή ανικανότητας αντίστασης του θύ- 9 ματος από οποιαδήποτε αιτία , β) η γνώση περί της κατάστασης του θύματος και η κατάχρησή της από τον δράστη, και γ) η θέληση και τέλεση γενετήσιων πράξεων με το θύμα, ασχέτως του ενεργητικού ή παθητικού ρόλου του δράστη. Ως προς το έννομο αγαθό δεν υπάρχουν αποκλίσεις, καθώς για κάθε διάταξη που συντρέχει στην υπόθεση ο 10 αυτή, άξια προστασίας κρίνεται η γενετήσια ελευθερία, όπως τυποποιείται στο 19 Κεφάλαιο του ΠΚ . Συ- 5 Άξια αναφοράς, όντας το θύμα ανήλικο κατά το χρόνο τέλεσης της πράξης, είναι και η τροποποίησή του από το άρ. 3 παρ.1 του ν.3727/2008, που προβλέπει ότι «Όποιος με κατάχρηση της παραφροσύνης άλλου ή της από οποιαδήποτε αιτία προερχό- μενης ανικανότητάς του να αντισταθεί, ενεργεί επ' αυτού συνουσία ή άλλη ασελγή πράξη τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών. Αν ο παθών είναι ανήλικος, τιμωρείται με κάθειρξη τουλάχιστον δέκα ετών». Αυτό, βέβαια, συνεπάγεται δυσμενέστερες συνέπειες σε σχέση με τις υπόλοιπες μορφές του 338 ΠΚ και δεν θα τύχει εφαρμογής, υπαρχουσών και ευμενέστερων, κατά την πράξη, διατάξεων για τον κατηγορούμενο. 6 Παπαγεωργίου-Γονατάς Δ. Στυλιανός, Η έννοια της ασέλγειας στο Ποινικό Δίκαιο, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα Ε.Ε., Αθήνα- Κομοτηνή, 1997, σελ. 42. 7 Όπως αυτή δημοσιεύεται σε ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ. 8 Βλ. και ΟλΑΠ 3/2018, ΑΠ 241/2020, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ. 9 Κατά την απόφαση, υφίσταται «[…] όταν το θύμα αδυνατεί να διαμορφώσει ή να εκδηλώσει ή να πραγματώσει τη βούλησή του απέναντι σε μία γενετήσια πράξη». 10 Η αλλαγή επήλθε το 1984, με το άρ. 8 του ν. 1419/1984, καθώς έως τότε αυτό που θεωρούσε η Πολιτεία ότι προσβάλλεται με την τέλεση ασελγών πράξεων ήταν τα ήθη. Με τον τρόπο αυτό, ο νομοθέτης ήρθε να εξυπηρετήσει πληρέστερα τους σκοπούς της αντεγκληματικής πολιτικής, εστιάζοντας στην προστασία των θυμάτων από τα σεξουαλικά εγκλήματα, αλλά και να εναρμονιστεί με τις επιταγές του Συντάγματος (με τα άρ. 2 και 7 Σ). Βλ. Στυλιανός Δ. Παπαγεωργίου-Γονατάς, ό.π. υποσημ. 6, σελ. 33. Υπαγωγή

Οι τροποποιήσεις της «κατάχρησης σε ασέλγεια» (άρ. 338 ΠΚ) και η αρχή του ο ο 2023 | 1 & 2 | 53 επιεικέστερου για τον κατηγορούμενο νόμου γκεκριμένα, στο προστατευτικό πεδίο της διάταξης αυτής εμπίπτουν άτομα, τα οποία, εξαιτίας της αδύνα- μης θέσης τους, δύνανται να καταστούν ευκολότερα αντικείμενα γενετήσιας εκμετάλλευσης. Έτσι η διάταξη αυτή περιλαμβάνει τις περιπτώσεις, όπου ο δράστης προβαίνει σε γενετήσιες πράξεις με το θύμα, δίχως να χρειαστεί να φέρει το θύμα σε αδυναμία αντίστασης ή αντίληψης της πράξης του, λόγω του γεγονότος 11 ότι η αδυναμία αυτή προϋπάρχει (από οποιαδήποτε άλλη αιτία) και, απλώς, την καταχράται . Γενετήσια πράξη είναι, όπως τυποποιείται στην παρ. 2 του άρ. 336 του ΠΚ, η συνουσία και οι ίσης βαρύτη- τας με αυτήν πράξεις. Προτιμήθηκε η έννοια της «γενετήσιας πράξης» αντί της «ασελγούς», καθώς περιλαμ- βάνει και την αναπαραγωγή (εν αντιθέσει με την «ασελγή πράξη») και σχετικές µε αυτήν πράξεις, συνυφα- σμένες με την ερωτική ζωή των ανθρώπων και τις ορμές τους12. Στη διάταξη αυτή, κρίνεται απαραίτητο η 13 τέλεση της γενετήσιας πράξης να αποτελεί αιτιατό της κατάχρησης . Ως προς την τρίτη προϋπόθεση, παρατηρείται η βασική διαφορά με τον παλαιό ΠΚ της καθιέρωσης της έννοιας «γενετήσια πράξη», η οποία καθίσταται αξιόποινη, πλέον, ακόμα και αν το θύμα αποκτά ενεργητικό ρόλο στην τέλεσή της. Για το τροποποιημένο άρθρο, δηλαδή, θα πρέπει να διαπράττονται καταρχάς «γενε- τήσιες πράξεις», έννοια ευρύτερη από την «εξώγαμη συνουσία ή παρά φύση ασέλγεια» που σωρευτικώς αυτές να λαμβάνουν χώρα έναντι του θύματος. Οι ισχυρισμοί του θύματος στην παρούσα υπόθεση σχετικά Ι Ο με την ενεργητική ή μη στάση του δεν δημιουργούν κάποιο νομικό έρεισμα, στο οποίο μπορεί να στηριχθεί ο δράστης προκειμένου να ελαφρύνει τη θέση του. Επομένως, η προσβολή του εννόμου αγαθού επέρχεται ΣΜ δίχως να ενδιαφέρει ποιος πραγματικά ενήργησε τις γενετήσιες πράξεις, δίνοντας βαρύτητα πλέον στην Α Ι εκμετάλλευση από τον δράστη της κατάστασης του θύματος, από την οποία κατάσταση διευκολύνεται η Λ τέλεση γενετήσιων πράξεων, αποδοκιμαστέων —με τη συρροή και των λοιπών προϋποθέσεων— από την Ο Πολιτεία. Το παράδοξο αναφορικά με την ύπαρξη πλειόνων νόμων και, εν προκειμένω, ευμενέστερων για ΣΧ τον κατηγορούμενο κατά τον χρόνο τέλεσης της πράξης, επιλύεται με το άρ. 2 παρ. 1 του ΠΚ. IV. Η αρχή του ευμενέστερου νόμου Μια από τις θεμελιώδεις αρχές του ελληνικού ποινικού συστήματος είναι η αρχή της αναδρομικής ισχύος του ευμενέστερου για τον κατηγορούμενο νόμου και καθιερώνεται στο άρ. 2 παρ. 1 του ΠΚ. Σύμφωνα με το άρθρο αυτό, όπως ισχύει σήμερα: «Αν από την τέλεση της πράξης ως την αμετάκλητη εκδίκασή της ίσχυσαν περισσότερες διατάξεις νόμων, εφαρμόζεται αυτή που στη συγκεκριμένη περίπτωση οδηγεί στην ευμενέ- στερη μεταχείριση του κατηγορουμένου ». Ερείδεται στο άρ. 7 παρ. 1 Σ (όπως και στο άρ. 7 παρ. 1 της ΕΣΔΑ), ως εξαίρεση στην αρχή nullum crimen, nulla poena, sine praevia lege και στην αρχή της αναλογικότητας του άρ. 25 Σ· οδηγεί, κατά αυτόν τον τρόπο, σε μια in concreto αξιολόγηση των ευμενέστερων ουσιαστικών ποινικών διατάξεων και όχι των δικονομικών14. Σκοπός της αρχής είναι η κάμψη της απαγόρευσης αναδρομικής ισχύς νόμου, με την πρόταξη της προστα- σίας του κατηγορουμένου από ενδεχόμενες νομοθετικές μεταρρυθμίσεις, οι οποίες θα οδηγούσαν σε αντι- φάσεις ως προς τη μεταχείριση των εγκληματιών. Θα ήταν, δηλαδή, αδικαιολόγητα επιβαρυντικό να τιμω- ρηθεί ο δράστης για μία πράξη, η οποία κατά τον χρόνο αμετάκλητης εκδίκασης επιφέρει (με πρωτοβουλία του νομοθέτη – άρ. 26 παρ.1 Σ) δυσμενείς συνέπειες για τον ίδιο, ενώ κατά τον χρόνο τέλεσής της δεν απο- δοκιμαζόταν από την Πολιτεία (ή αποδοκιμαζόταν μεν, αλλά με ευνοϊκότερους για τον κατηγορούμενο ό- 15 ρους) . Μέσω της διατύπωσης του άρ. 2 παρ. 1 του ΠΚ, διαπιστώνεται η δυνατότητα του δικαστηρίου να 11 Αντίθετα με τα όσα ορίζονται στο έγκλημα του βιασμού (άρ. 336 ΠΚ). Βλ. Κωστάρας Αλέξανδρος, Ποινικό Δίκαιο- Επι- τομή Ειδικού Μέρους, 2ος Τόμος, 3η έκδοση, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα Ε.Ε., Αθήνα- Κομοτηνή, 2007, σελ. 865. 12 Σύμφωνα και με την Αιτιολογική Έκθεση στο σχέδιο νόμου «Κύρωση του Ποινικού Κώδικα»: «[…] όπως είναι η “παρά φύσιν” συνεύρεση, ο ετεροαυνανισµός ή πεολειξία και η αιδιολειξία ή η χρήση υποκατάστατων µέσων». 13 Βλ. και Συμεωνίδου-Καστανίδου Ελισάβετ, Εγκλήματα κατά προσωπικών αγαθών, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, 2006, σελ. 192, όπου αναφέρεται στον αναγκαίο αιτιώδη σύνδεσμο μεταξύ κατάχρησης και ασελγούς πράξης. 14 ΟλΑΠ 390/1992: «Το γεγονός ότι οι ουσιαστικές ποινικές διατάξεις του παραπάνω νόμου δεν δύνανται να εφαρμόζονται στις πράξεις που είχαν τελεστεί προ της ισχύος αυτού ως δυσμενέστερες, δεν επηρεάζει την επί των αυτών εγκλημάτων εφαρμογή των δικονομικών διατάξεων και η οποία εφαρμογή ρητά επιβάλλεται από το νόμο», ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ. 15 Χαραλαμπάκης Ι. Αριστοτέλης, Επιτομή Ποινικού Δικαίου- Γενικό Μέρος, εκδ. Π.Ν. Σάκκουλας, Αθήνα, 2016, σελ. 66. Υπαγωγή

ο ο 54 | 2023 | 1 & 2 Σάββας Θεοδωρίδης επιλέξει (μεταξύ των ισχυουσών από την τέλεση πράξης έως την αμετάκλητη καταδίκη του δράστη διατά- ξεων) τις ευμενέστερες διατάξεις μεταξύ των πλειόνων νόμων και όχι απαραίτητα έναν εκ των νόμων ως 16 σύνολο . Όπως αναγράφεται και στην παρούσα απόφαση: «[…] ως επιεικέστερος νόμος θεωρείται εκείνος που περιέ- χει τις ευμενέστερες για τον κατηγορούμενο διατάξεις, δηλαδή εκείνος, ο οποίος με την εφαρμογή του, με βάση τις προβλεπόμενες στη συγκεκριμένη περίπτωση προϋποθέσεις, επιφέρει την ευνοϊκότερη για τον κατηγορούμενο ποινική μεταχείριση. Προς τούτο γίνεται σύγκριση των περισσότερων σχετικών διατάξεων στο σύνολο των προϋποθέσεων που προβλέπονται από καθεμιά από αυτές». Στη συγκεκριμένη υπόθεση, η μετατροπή της (ευμενέστερης) έννοιας «επ’ αυτού» του παλαιού ΠΚ στην έννοια «με αυτόν» του νέου ΠΚ και της (στενότερης) έννοιας «εξώγαμη συνουσία ή παρά φύση ασέλγεια» στην έννοια «γενετήσιες πράξεις» οδηγεί σε δυσμενέστερα αποτελέσματα για τον κατηγορούμενο. Επομένως, η καταδίκη του αναιρεσείοντος με τα νέα δεδομένα, χωρίς να ανατρέξει ο δικαστής στην ερμηνεία της ισχύουσας, κατά την πράξη, διάταξης οδηγεί πρώτιστα σε καταπάτηση των δικαιωμάτων του κατηγορούμενου και, κατ’ επέκταση, σε δικονομική σύγχυση. ΣΧ V. Συμπέρασμα Ο Βάσει των ανωτέρω και λαμβάνοντας υπόψη το ιστορικό της απόφασης, ο ΑΠ ορθώς τείνει πρώτα να επι- Λ Ι σημάνει τη σημαντική θέση που κατέχει στο Ποινικό Δίκαιο η αρχή του ευμενέστερου νόμου, αναφερόμε- Α ΣΜ νος στις αντίστοιχες μεταρρυθμίσεις της νομοτυπικής υπόστασης του εγκλήματος, και, έπειτα, να υπαγάγει την υπόθεση στην αντίστοιχη διάταξη και να κρίνει εάν στοιχειοθετείται ή όχι το έγκλημα. Παρατηρείται Ο ότι μεταξύ των τροποποιήσεων του άρ. 338 ΠΚ, οι οποίες ίσχυαν από τις αρχές του 2003, από τον χρόνο Ι τέλεσης της πράξης έως σήμερα, ευμενέστερη διάταξη είναι η ισχύουσα κατά την τέλεση της πράξης. Επο- μένως, βάσει του άρ. 2 παρ. 1 του ΠΚ, σε συνδυασμό με την αρχή απαγόρευσης αναδρομικής ισχύος νόμου —αφού οι μεταγενέστερες διατάξεις εδώ δεν είναι ευμενέστερες για τον κατηγορούμενο—, εφαρμοστέα καθίσταται η διάταξη, σύμφωνα με την οποία «Όποιος με κατάχρηση της παραφροσύνης άλλου ή της από οποιαδήποτε αιτία προερχόμενης ανικανότητάς του να αντισταθεί, ενεργεί επ' αυτού εξώγαμη συνουσία ή παρά φύση ασέλγεια τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών». Κατά την κρίση του ΑΠ, όμως, η ύπαρξη ενεργειών (δηλαδή εξώγαμης συνουσίας ή παρά φύση ασέλγειας) μόνο από την πλευρά του θύματος —όχι από τον δράστη «επί» του θύματος— δεν μπορεί να οδηγήσει, κατά τη διάταξη αυτή, σε καταδίκη του κα- τηγορουμένου. Έτσι, προς κάλυψη των κενών και των ασαφειών ως προς τα απαραίτητα πραγματικά περι- στατικά, που στοιχειοθετούν την αντικειμενική υπόσταση του άρ. 338 του προϊσχύσαντος ΠΚ, δέχεται τους λόγους αναίρεσης του άρ. 510 παρ.1 περ. Δ και Ε και επιστρέφει την υπόθεση στο ΜΟΕ Δυτικής Μακεδονίας. 16 Παρά τις παλαιότερες αντιθέσεις της νομολογίας, λόγω της δημιουργίας, κατά αυτό τον τρόπο, ενός πλασματικού νομικού καθε- στώτος, αντίθετο στη βούληση του νομοθέτη. Ομοίως Μυλωνόπουλος, με την άποψη περί δημιουργίας και τρίτης διάταξης κατά αυτό τον τρόπο, κατά παράβαση της αρχής διάκρισης των λειτουργιών του άρ. 26 του Συντάγματος. Βλ. Μυλωνόπουλος Χ. Χρίστος, Ποι- η νικό Δίκαιο- Γενικό Μέρος, 2 έκδοση, εκδ. Π.Ν. Σάκκουλας, Αθήνα, 2020, σελ. 111. Υπαγωγή

ο ο Εγχώριες αποφάσεις 2023 | 1 & 2 | 55 Ε Π Ι Λ Ο Γ Ε Σ Α Π Ο Τ Η Ν Ο Μ Ο Λ Ο Γ Ι Α Συμβούλιο της Επικρατείας 2/2023 (Τμήμα Δ’) Υποχρέωση πιστωτικών ιδρυμάτων προς πληροφόρηση των καταναλωτών Επιμέλεια: Προκόπιος Παναγόπουλος Επιμέλεια: Προκόπιος Παναγόπουλος Κρίσιμες διατάξεις: άρ. 55Α του Καταστατικού ΤτΕ, άρ. 7 Κώδικα Δεοντολογίας Ε.Π.Ε.Υ, Οδηγία (Ε.Ε.) 2023/2225. 1 Απόσπασμα κειμένου απόφασης «[…] 2. Επειδή, με την αίτηση αυτή, όπως συμπληρώθηκε με το από 15.1.2016 δικόγραφο προσθέτων λόγων, ζητεί- ται η ακύρωση της ...../11.4.2014 (θέμα 2ο) απόφασης της Επιτροπής Πιστωτικών και Ασφαλιστικών Θεμάτων της Τράπεζας της Ελλάδος, με την οποία επιβλήθηκε στην αιτούσα τραπεζική εταιρεία διοικητική κύρωση προστίμου, ύψους 2.500 ευρώ, για παράβαση των, περί της τέταρτης αρχής, διατάξεων του άρθρου 7 παρ. 7.1 του Κώδικα Δεοντολογίας Επιχειρήσεων Παροχής Επενδυτικών Υπηρεσιών (12263/Β.500/1997 κυρωτική απόφαση του Υπουρ- γού Εθνικής Οικονομίας). 3. Επειδή, η προσβαλλόμενη πράξη της Επιτροπής Πιστωτικών και Ασφαλιστικών Θεμάτων (ΕΠΑΘ) εκδόθηκε κατ’ επίκληση των διατάξεων του άρθρου 55Α του Καταστατικού της Τράπεζας της Ελλάδος (ΤτΕ) καθώς και του ν. 2396/1996 και της 12263/Β.500/1997 απόφασης του Υπουργού Εθνικής Οικονομίας, οι οποίες παρέχουν στην Τρά- πεζα της Ελλάδος ή στα εξουσιοδοτημένα όργανά της -όπως είναι, στην προκειμένη περίπτωση, η ΕΠΑΘ (βλ. κατω- τέρω, Πράξη της Εκτελεστικής Επιτροπής της Τράπεζας της Ελλάδος- ΠΕΕ/ΤΕ 1/2012, όπως τροποποιήθηκε και συ- μπληρώθηκε με την 4/2013 Πράξη της ίδιας Επιτροπής)- αρμοδιότητες συνδεόμενες με την άσκηση δημόσιας εξου- σίας και ειδικότερα την εποπτεία των πιστωτικών ιδρυμάτων σε σχέση με την παροχή επενδυτικών υπηρεσιών. Ενόψει αυτών, η προσβαλλόμενη αποτελεί εκτελεστή διοικητική πράξη, από την αμφισβήτηση της νομιμότητας της οποίας γεννάται ακυρωτική διαφορά, υπαγόμενη στην αρμοδιότητα του Συμβουλίου της Επικρατείας, η οποία διατηρείται και μετά την ισχύ του ν. 4055/2012 (Α΄ 51, βλ. άρθρο 66 παρ. 2 περ. γ του ν. 4055/2012). Συνεπώς, η κρινόμενη αίτηση παραδεκτώς εισάγεται ενώπιον του Δικαστηρίου, ασκείται δε και κατά τα λοιπά παραδεκτώς και είναι περαιτέρω εξεταστέα. […] 6. Επειδή, δυνάμει της […] εξουσιοδοτικής διάταξης του άρθρου 7 παρ. 1 του ν. 2396/1996 εκδόθηκε ο κυρωθείς, με την 12263/ Β.500/1997 απόφαση του Υπουργού Εθνικής Οικονομίας (Β΄ 340), Κώδικας Δεοντολογίας Επιχειρή- Σ σεων Παροχής Επενδυτικών Υπηρεσιών (Κώδικας Δεοντολογίας Ε.Π.Ε.Υ.). Ο ισχύων, κατά τον κρίσιμο εν προκει- μένω χρόνο (βλ. ειδικότερα την επόμενη σκέψη), εν λόγω Κώδικας διαλαμβάνει στο, υπό τον τίτλο «ΣΚΟΠΟΣ-ΟΡΙ- ΓΕ ΣΜΟΙ-ΓΕΝΙΚΕΣ ΑΡΧΕΣ ΔΕΟΝΤΟΛΟΓΙΑΣ», κεφάλαιο Α΄ ότι «[…] 3.2 Οι βασικές αρχές δεοντολογίας είναι οι εξής: (α) ... Ο (δ) Τέταρτη Αρχή: Οι εταιρίες και τα απασχολούμενα από αυτές φυσικά και νομικά πρόσωπα θα γνωστοποιούν ΠΙΛ στους πελάτες τους όλες τις απαραίτητες και χρήσιμες πληροφορίες στα πλαίσια των διαπραγματεύσεών τους με Ε αυτούς. […] Σχετικώς, το τιτλοφορούμενο «ΕΞΕΙΔΙΚΕΥΣΗ ΥΠΟΧΡΕΩΣΕΩΝ ΚΑΙ ΥΠΟΔΕΙΞΗ ΜΕΤΡΩΝ» κεφάλαιο Β΄ του Κώδικα Δεοντολογίας Ε.Π.Ε.Υ. περιλαμβάνει άρθρο 7 το οποίο, σύμφωνα με τον ομώνυμο τίτλο του, αναφέρεται στην «Εξειδίκευση των υποχρεώσεων που απορρέουν από την τέταρτη αρχή και [στα] ενδεικνυόμενα μέτρα για την εκπλήρωση των σχετικών υποχρεώσεων των εταιριών». Ειδικότερα, το άρθρο 7 ορίζει στην παράγραφο 7.1 - για παραβίαση της οποίας επιβλήθηκε η επίδικη διοικητική κύρωση-, μεταξύ άλλων, τα εξής: «Η τέταρτη αρχή προσδιορίζει ότι η απόφαση του πελάτη για την ανάθεση στην εταιρία της παροχής των υπηρεσιών αυτών θα πρέπει να βασίζεται σε πλήρη και επαρκή πληροφόρηση ως προς τα επιμέρους στοιχεία της συναλλαγής … Θα πρέπει επίσης να προσδιορίζονται με σαφήνεια τα επιμέρους στοιχεία των προσφερομένων υπηρεσιών και οι όροι της συμβατικής σχέσης μεταξύ της εταιρίας και του πελάτη». 1 Δημοσιευμένη σε ΤΝΠ NOMOΣ [τελευταία επίσκεψη: 25/11/2023]. Υπαγωγή

ο ο 56 | 2023 | 1 & 2 Επιλογές από τη Νομολογία […] 8. Επειδή, με τις διατάξεις του Κώδικα Δεοντολογίας Ε.Π.Ε.Υ. θεσπίζεται σειρά υποχρεώσεων των πιστωτικών ιδρυμάτων περί προσήκουσας ενημέρωσης των συναλλασσόμενων, αποσκοπούσα, σύμφωνα με το άρθρο 1 αυτού, στη διασφάλιση της διαφάνειας των συναλλαγών και στην προστασία των αντισυμβαλλόμενων πελατών, οι οποίοι, στερούμενοι ειδικών γνώσεων, ευρίσκονται σε μειονεκτική θέση έναντι των πιστωτικών ιδρυμάτων. Η υποχρέωση αυτή ενημέρωσης καθίσταται εντονότερη προκειμένου περί σύνθετων τραπεζικών προϊόντων, όπως είναι τα ομό- λογα. Ειδικώς σε ό,τι αφορά το στάδιο των διαπραγματεύσεων, ήτοι πριν από τη σύναψη της σχετικής σύμβασης, με τις παρατιθέμενες στην έκτη σκέψη διατάξεις του Κώδικα Δεοντολογίας Ε.Π.Ε.Υ. επιβάλλεται στα πιστωτικά ι- δρύματα η υποχρέωση πλήρους και επαρκούς έγγραφης πληροφόρησης των πελατών τους, ώστε αυτοί, ήδη κατά το προσυμβατικό στάδιο, να ενημερώνονται εγγράφως και κατά τρόπο σαφή και λεπτομερή, ως προς τα επιμέρους στοιχεία και τους όρους της συναπτόμενης με τα πιστωτικά ιδρύματα σχετικής σύμβασης -μεταξύ των οποίων η ημερομηνία λήξης του τίτλου και ο τρόπος απόδοσης- ιδίως δε για τους κινδύνους που συνδέονται με τα προϊόντα που αποτελούν το αντικείμενο της συναλλαγής (Σ.τ.Ε.107-109/2021, 2578/2020, 1642/2019, 3423/2014). […] 12. Επειδή […] [ο]ι, κατ’ ενάσκηση δημόσιας εξουσίας (Σ.τ.Ε. 2080/1987 Ολ., κ.α.), αρμοδιότητες της καταργηθεί- σης με το άρθρο 1 του ν. 1266/1982 Νομισματικής Επιτροπής περιήλθαν αρχικώς στον Διοικητή της ΤτΕ, ασκούνται δε, σύμφωνα με το εν λόγω άρθρο, με πράξεις του ιδίου ή με πράξεις εξουσιοδοτημένων από αυτόν οργάνων της ΤτΕ. Τέτοιο εξουσιοδοτημένο όργανο για την άσκηση, μεταξύ άλλων, εποπτικών και κυρωτικών αρμοδιοτήτων επί των τραπεζικών ιδρυμάτων ήταν η συσταθείσα, με την 336/1984 Πράξη του Διοικητή της ΤτΕ, Επιτροπή Νομισμα- τικών και Πιστωτικών Θεμάτων, η οποία μετονομάσθηκε, με την ΠΔ/ΤΕ 2435/1998, σε Επιτροπή Τραπεζικών και Πιστωτικών Θεμάτων και είχε τα οριζόμενα, κατά τον αριθμό και την ιδιότητά τους, μέλη καθώς και τις ανατιθέμε- νες σε αυτήν αρμοδιότητες από τις διαδοχικώς εκδοθείσες, κατ’ εφαρμογή του άρθρου 1 του ν. 1266/ 1982, Πράξεις του Διοικητή της ΤτΕ, τροποποιητικές της ΠΔ/ΤΕ 336/1984, όπως ίσχυε (βλ. σκέψη 10). Ακολούθως, δυνάμει του άρθρου 1 του ν. 1266/1982 και του αντίστοιχου, ως προς την άσκηση από την ΤτΕ των σχετικών αρμοδιοτήτων, άρθρου 55Α (εδάφιο τελευταίο) του καταστατικού της ΤτΕ, όπως ίσχυε πριν από την τροποποίησή του με το άρθρο 165 παρ. 7 περ. η του ν. 4099/2012, μνεία των οποίων γίνεται στο προοίμιό της, εκδόθηκε η ΠΔ/ΤΕ 2638/2010, με την οποία μετονομάσθηκε η Επιτροπή Τραπεζικών και Πιστωτικών Θεμάτων σε Επιτροπή Πιστωτικών και Ασφαλι- στικών Θεμάτων και τροποποιήθηκαν οι σχετικές με την ΕΤΠΘ προαναφερόμενες ρυθμίσεις της ΠΔ/ΤΕ 336/1984, όπως ίσχυαν, οι οποίες, όσον αφορά στον αριθμό και την ιδιότητα των μελών της ΕΠΑΘ, τροποποιήθηκαν στη συνέχεια με την προεκτιθέμενη ρύθμιση της ΠΔ/ΤΕ 2662/2012. Επακολούθησε στις 20.12.2012 η δημοσίευση στην ΕτΚ και η, συμπίπτουσα με αυτήν, έναρξη ισχύος του ν. 4099/2012, ο οποίος διέλαβε στο άρθρο 165 παρ. 7 περ. η, σε αντικατάσταση του τελευταίου εδαφίου του άρθρου 55Α του καταστατικού της ΤτΕ, διάταξη σύμφωνα με την οποία, όπως έχει ήδη εκτεθεί, οι προβλεπόμενες από το άρθρο 55Α εποπτικές και κυρωτικές αρμοδιότητες της ΤτΕ «ασκούνται με πράξεις της Εκτελεστικής Επιτροπής ή εξουσιοδοτούμενων από αυτήν οργάνων». Ενόψει της επελ- θούσης μεταβολής αναφορικά με το αρμόδιο εξουσιοδοτούν όργανο (δηλαδή εφεξής η Εκτελεστική Επιτροπή της ΤτΕ αντί του Διοικητή της ΤτΕ) για την ανάθεση, κατ’ άρθρο 55Α, αρμοδιοτήτων σε άλλα όργανα της ΤτΕ, όπως η ΕΠΑΘ, εκδόθηκε, βάσει του μνημονευόμενου στο προοίμιό της άρθρου 55Α, όπως ίσχυε, η 1/20.12.2012 Πράξη της αρμόδιας πλέον, καθ’ ύλην και κατά χρόνον, Εκτελεστικής Επιτροπής. Η Πράξη αυτή του εν λόγω συλλογικού ορ- Ε γάνου της ΤτΕ δημοσιεύθηκε στην ΕτΚ την ίδια ημερομηνία με εκείνη του ν. 4099/2012 (20.12.2012) και περιλαμ- ΠΙΛ βάνει διάταξη καθορίζουσα τον αριθμό και την ιδιότητα των αποτελούντων την ΕΠΑΘ μελών, ταυτόσημου περιε- χομένου με την, προϊσχύσασα του ν. 4099/2012, διάταξη της 2662/2012 Πράξης του Διοικητή της ΤτΕ. Επίσης ο- Ο μοίου περιεχομένου, προς την περί αρμοδιοτήτων της ΕΠΑΘ προϊσχύσασα του ν. 4099/2012 διάταξη της ΓΕ 2638/2010 Πράξης του Διοικητή, είναι η διάταξη της ως άνω 1/2012 Πράξης της Εκτελεστικής Επιτροπής, όπως Σ αυτή, τροποποιηθείσα με την 4/2013 Πράξη της ίδιας Επιτροπής, ίσχυε κατά τον χρόνο έκδοσης της προσβαλλό- μενης με την κρινόμενη αίτηση απόφασης της ΕΠΑΘ (11.4.2014), εν σχέσει με την επίδικη εποπτική και κυρωτική αρμοδιότητά της (βλ. τις παρατιθέμενες στις σκέψεις 10 και 11 σχετικές διατάξεις). 13. Επειδή, υπό το φως των ανωτέρω δεδομένων και των γενομένων δεκτών ως προς τον δικαιολογητικό λόγο έκδοσης της 1/2012 Πράξης της Εκτελεστικής Επιτροπής, όπως και της τροποποιητικής 4/2013 Πράξης της ίδιας Επιτροπής, καθίσταται σαφές ότι με την Πράξη της Εκτελεστικής Επιτροπής δεν εχώρησε, όπως εσφαλμένως υπο- λαμβάνει η αιτούσα, κατάργηση και εκ νέου σύσταση της ΕΠΑΘ, η οποία εξακολουθούσε υφιστάμενη, αλλά ανακα- θορισμός από την Εκτελεστική Επιτροπή, ως αρμόδιο εξουσιοδοτούν όργανο, του αριθμού και της ιδιότητας των αποτελούντων την ΕΠΑΘ μελών και των αρμοδιοτήτων της, ο οποίος μάλιστα, κατά τα ανωτέρω, δεν διέφερε του ήδη επελθόντος με, προϊσχύσασες του ν. 4099/2012, Πράξεις του Διοικητή. […] Συνεπώς, ενόψει αυτών, πρέπει, εν πάση περιπτώσει, να απορριφθεί ο προβαλλόμενος με το πρόσθετο δικόγραφο λόγος ακυρώσεως κατά τον οποίο η προσβαλλόμενη απόφαση πάσχει ως εκδοθείσα από τη στερούμενη σχετικής αρμοδιότητας ΕΠΑΘ, άλλως με κακή συγκρότηση και κακή σύνθεση αυτής, καθόσον «έχει ως έρεισμα την 1/20.12.2012 Πράξη της Εκτελεστικής Επιτρο- πής … που αναφέρει στο προοίμιό της ...», με την οποία, κατά τα υποστηριζόμενα, η εν λόγω Επιτροπή αναρμοδίως προέβη -αντί του αρμόδιου προς τούτο Διοικητή- στην κατάργηση και ανασύσταση της ΕΠΑΘ και καθορισμό, το Υπαγωγή

ο ο Εγχώριες αποφάσεις 2023 | 1 & 2 | 57 πρώτον, της συγκρότησης και σύνθεσής της καθώς και στην ανάθεση αρμοδιοτήτων σε αυτήν, κατά παράβαση του, μη περιέχοντος ρητή περί τούτου πρόβλεψη, άρθρου 55Α του Καταστατικού της ΤτΕ, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 165 παρ. 7 περ. η του ν. 4099/2012. Εξάλλου, η 2673/30.5.2014 Πράξη του Διοικητή της ΤτΕ (Β΄ 1559/13.6.2014), την οποία επικαλείται η αιτούσα προς επίρρωση του ανωτέρω ισχυρισμού της, ουδεμία σχέση έχει με την, κατ’ επίκληση της 1/2012 Πράξης της Εκτελεστικής Επιτροπής, όπως ισχύει, ασκηθείσα από την ΕΠΑΘ, με την προσβαλλόμενη απόφασή της, εποπτική και κυρωτική αρμοδιότητα. […] […] 15. Επειδή, με την κρινόμενη αίτηση προβάλλεται ότι η προσβαλλόμενη απόφαση πάσχει διότι, «αρκούμενη σε μια άκρως επιγραμματική αιτιολογία εν είδει συμπεράσματος», δεν θεμελιώνει επαρκώς την αποδοθείσα στην αι- τούσα παράβαση και δεν αντικρούει τους προβληθέντες ενώπιον της ΤτΕ ισχυρισμούς περί του ότι, κατά τα ειδι- κότερα αναφερόμενα στο δικόγραφο, είχε παράσχει στους καταγγείλαντες την απαιτούμενη από το άρθρο 7 παρ. 7.1. του Κώδικα Δεοντολογίας Ε.Π.Ε.Υ. προσυμβατική ενημέρωση. 16. Επειδή, εν προκειμένω, σύμφωνα με το εκτιθέμενο στη δέκατη τέταρτη σκέψη ιστορικό της υπόθεσης, η προ- σβαλλόμενη απόφαση της Επιτροπής Πιστωτικών και Ασφαλιστικών Θεμάτων της Τράπεζας της Ελλάδος -στο σώμα της οποίας ρητώς αναφέρονται η καταλογισθείσα στην αιτούσα παράβαση της, απορρέουσας από την τέ- ταρτη αρχή του Κώδικα Δεοντολογίας Ε.Π.Ε.Υ., υποχρέωσης περί προσήκουσας προσυμβατικής ενημέρωσης των επενδυτών πελατών της, καθώς και οι παραβιασθείσες σχετικές διατάξεις του άρθρου 7 παρ. 7.1. του εν λόγω Κώ- δικα (υ.α. 12263/Β.500/1997)-, φέρει αιτιολογία, η οποία νομίμως και επαρκώς συμπληρώνεται από τα στοιχεία του φακέλου. Περαιτέρω, από το όλο περιεχόμενο της προσβαλλόμενης απόφασης, σε συνδυασμό με τα συνοδεύοντα αυτήν προπαρασκευαστικά στοιχεία και ιδίως τα ειδικώς μνημονευόμενα, στο προοίμιο και στο αιτιολογικό της, έγγραφο με τις διαπιστώσεις του ελέγχου και εισηγητικό σημείωμα με το μνησθέν περιεχόμενο, προκύπτει ότι η ΕΠΑΘ της ΤτΕ εξέφερε την κρίση περί στοιχειοθέτησης της ανωτέρω παράβασης κατ’ εκτίμηση των, μη αμφισβη- τούμενων από την αιτούσα ως προς την πραγματική τους βάση, προπαρατιθέμενων δεδομένων της υπόθεσης, προσδιορίζοντας, κατά τρόπο ειδικό, τα δεδομένα αυτά και κατόπιν συνεκτίμησης, όπως ρητώς διαλαμβάνεται στο σώμα της προσβαλλόμενης, των προβληθέντων, με τα από 7.5.2012 και 15.1.2013 έγγραφα, προαναφερόμενων ισχυρισμών της αιτούσας. Ειδικότερα, από τα στοιχεία του φακέλου, τα οποία ελήφθησαν υπόψη για τη διαπί- στωση της καταλογισθείσας ένδικης παράβασης, προκύπτει ότι στα υποβληθέντα από την αιτούσα ενώπιον της ΤτΕ αντίγραφα της ελλιπώς συμπληρωμένης σύμβασης ανοίγματος λογαριασμού φύλαξης κινητών αξιών και των, επίσης, ελλιπώς συμπληρωμένων αποδεικτικών αγοράς και πώλησης των επίμαχων τίτλων, όπως και στο, συντε- ταγμένο στην αγγλική γλώσσα, σχετικό ενημερωτικό έντυπο της εκδότριας τράπεζας ή άλλο στοιχείο δεν περιλαμ- βάνεται η ως άνω απαιτούμενη προσήκουσα ενημέρωση για τα επιμέρους χαρακτηριστικά των συγκεκριμένων επενδυτικών προϊόντων και ιδίως για ενδεχόμενους κινδύνους συνδεόμενους με την αγορά των προϊόντων αυτών. Προδήλως δε, δεν νοείται εκπλήρωση εκ μέρους της αιτούσας της υποχρέωσης προσυμβατικής ενημέρωσης με την αποστολή στους πελάτες της αντιγράφων περιοδικής ενημέρωσης, διότι τα στοιχεία αυτά εξ ορισμού δεν αφορούν το στάδιο προ της σύναψης της σύμβασης, αλλά ανάγονται στην εξέλιξη της συναλλαγής. Εξάλλου, στα χορηγηθέ- ντα στους καταγγείλαντες πελάτες αντίγραφα περιοδικής ενημέρωσης αναγραφόταν η 27.10.2014 ως ημερομηνία λήξης των τίτλων, και όχι ότι αυτοί ήσαν αόριστης διάρκειας, ενώ στην παραληφθείσα στις 4.3.2011 τριμηνιαία ενημερωτική κατάσταση εμφανίσθηκε το πρώτον ως ημερομηνία λήξης η 27.10.2049. Επιπροσθέτως, η, συνομολο- γούμενη από την αιτούσα, αναγραφή στα αντίγραφα περιοδικής ενημέρωσης, ως ημερομηνία λήξης των ομολόγων, Σ της ημερομηνίας ανάκλησής τους από την εκδότρια τράπεζα, ήταν ικανή να δημιουργήσει περαιτέρω σύγχυση στους καταγγείλαντες ως προς τους ισχύοντες όρους των ομολόγων (διάρκεια, δικαίωμα ανάκλησης του εκδότη). ΓΕ Ο Ούτε το γεγονός ότι οι ..... και ...... προέβησαν σε πρόωρη ρευστοποίηση μέρους των ομολόγων συνιστά απόδειξη ότι είχαν λάβει την προσήκουσα προσυμβατική ενημέρωση. Περαιτέρω, ουδεμία επιρροή ασκεί στη θεμελίωση της ΠΙΛ παραβατικής συμπεριφοράς της αιτούσας το γεγονός ότι, όπως επικαλείται, οι ανωτέρω παραπονέθηκαν για πα- Ε ραβίαση της υποχρέωσης που υπέχει περί πλήρους και ακριβούς προσυμβατικής ενημέρωσης το πρώτον όταν κατέστη μη συμφέρουσα γι’ αυτούς η απόδοση των ομολόγων. Και τούτο προεχόντως διότι οι κανόνες που θεσπί- ζονται με τον Κώδικα Δεοντολογίας Ε.Π.Ε.Υ. περιέχουν, κατ’ αρχήν, επιταγές ή απαγορεύσεις νομικά δεσμευτικές για τους συναλλασσόμενους, με συνέπεια η τήρησή τους να μην εξαρτάται από την ελεύθερη βούλησή τους. Ενόψει αυτού, σε συνδυασμό με το ότι ο Κώδικας Δεοντολογίας Ε.Π.Ε.Υ. αποβλέπει στη διασφάλιση της εύρυθμης λειτουρ- γίας της αγοράς χρηματοπιστωτικών μέσων και στην εν γένει προστασία των δραστηριοποιούμενων στην εν λόγω αγορά επενδυτών, η διαπιστωθείσα παράβαση διατάξεων που αφορούν στην επίδικη αρχή (τέταρτη) του Κώδικα δεν αίρεται σε περίπτωση, μεταξύ άλλων, που συγκεκριμένος επενδυτής, του οποίου τα συμφέροντα ενδεχομένως εθίγησαν συνεπεία της παράβασης αυτής, δεν εκφράζει σχετικώς παράπονα ή τα εκφράζει οψίμως κατά τη δυσμενή γι’ αυτόν εξέλιξη της σύμβασης. Επομένως, σύμφωνα με τα προεκτεθέντα και τα γενόμενα δεκτά στην όγδοη σκέψη, με νόμιμη και επαρκή αιτιολογία κρίθηκε με την προσβαλλόμενη απόφαση ότι η αιτούσα υπέπεσε στην αποδο- θείσα σε αυτήν παράβαση των προαναφερόμενων διατάξεων του άρθρου 7 παρ. 7.1. του Κώδικα Δεοντολογίας Υπαγωγή

ο ο 58 | 2023 | 1 & 2 Επιλογές από τη Νομολογία Ε.Π.Ε.Υ., απορριπτομένου ως αβάσιμου του περί του αντιθέτου προβαλλόμενου ανωτέρω λόγου ακυρώσεως (πρβλ. Σ.τ.Ε. 107-109/2021, 2578/2020, 1642/2019). 17. Επειδή, περαιτέρω, προβάλλεται ότι η επιβολή του ένδικου προστίμου μετά πάροδο δέκα (10) ετών από την τέλεση της αποδοθείσας παράβασης αντίκειται στις αρχές της χρηστής διοίκησης και της χρονικής εγγύτητας της κύρωσης προς την καταλογιζόμενη παράβαση, ενόψει και του ότι δυσχεραίνεται το δικαίωμα ακρόασης και άμυνας του ελεγχόμενου. 18. Επειδή, σύμφωνα με τα ειδικώς εκτιθέμενα στο ιστορικό της υπόθεσης, τα γεγονότα για τα οποία επιβλήθηκε η επίδικη κύρωση κατέστησαν γνωστά στην Τράπεζα της Ελλάδος, με την υποβληθείσα σε αυτήν στις 9.3.2012 καταγγελία των ..... και ....., σε συνέχεια της οποίας η καθ’ ης αμελλητί, με το ...../21.3.2012 έγγραφο της Διεύθυνσης Εποπτείας Πιστωτικού Συστήματος, ζήτησε από την αιτούσα την υποβολή συγκεκριμένων στοιχείων και τη διατύ- πωση των απόψεών της. Κατόπιν διερεύνησης των καταγγελθέντων, με το ...../6.12.2012 έγγραφο της ανωτέρω Διεύθυνσης της ΤτΕ η αιτούσα κλήθηκε εκ νέου να εκθέσει τις απόψεις της επί των διαπιστώσεων του ελέγχου όσον αφορά, μεταξύ άλλων, στην αποδοθείσα παράβαση της τέταρτης αρχής του Κώδικα Δεοντολογίας Ε.Π.Ε.Υ. (άρθρο 7 παρ. 7.1), για την οποία επιβλήθηκε η επίδικη κύρωση, κατ’ αποδοχή του από 10.4.2014 εισηγητικού σημειώματος της ανωτέρω Διεύθυνσης, με την εκδοθείσα την επομένη (11.4.2014) προσβαλλόμενη απόφαση της ΕΠΑΘ. Υπό τα δεδομένα αυτά, δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι συνέτρεξε εν προκειμένω υπέρβαση του εύλογου, κατά τις περιστά- σεις, χρόνου εντός του οποίου δύναται η ΤτΕ, ως εποπτεύουσα αρχή, να ασκήσει την αρμοδιότητα επιβολής κυρώ- σεων, ούτε παραβίαση της αρχής της χρηστής διοίκησης. Εξάλλου, λαμβανομένων ιδίως υπόψη ότι η καταγγελία των ..... και .... γνωστοποιήθηκε άμεσα στην αιτούσα τραπεζική εταιρεία από την ΤτΕ και ότι, κληθείσα προς διατύ- πωση των απόψεών της, η αιτούσα υπέβαλε τα από 7.5.2012 και από 15.1.2013 απαντητικά έγγραφα και τα ζητη- θέντα στοιχεία, αφού είχαν προηγηθεί αντίστοιχα αιτήματα χορήγησης παράτασης (από 9.4.2012 και 24.4.2012 καθώς και από 24.12.2012, 28.12.2012 και 8.1.2013), συνάγεται ότι η αιτούσα γνώριζε ότι η υπόθεση ευρίσκεται υπό διερεύνηση από το αρμόδιο όργανο και, επομένως, δεν υφίστατο, κατ’ αρχήν, κίνδυνος αιφνιδιασμού της από την επιβολή της κύρωσης, ενώ, άλλωστε, δεν είχε επικαλεσθεί συγκεκριμένως ότι η πάροδος του προαναφερόμε- νου χρονικού διαστήματος από την τέλεση της παράβασης επιδρά επιβαρυντικά στο δικαίωμα άμυνάς της και στην προσκόμιση στοιχείων. Ενόψει αυτών, ουδόλως προκύπτει ότι υπήρξε δυσχέρεια της αιτούσας στην άσκηση του δικαιώματος ακρόασης και άμυνας (πρβλ. Σ.τ.Ε. 107-109/2021, 2578/2020). Συνεπώς, ο παρατιθέμενος στην προη- γούμενη σκέψη περί του αντιθέτου λόγος ακυρώσεως πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος. 19. Επειδή, προβάλλεται, επίσης, ότι, όσον αφορά στην επιβολή προστίμου ύψους 2.500 ευρώ, η προσβαλλόμενη πράξη εκδόθηκε κατά παράβαση της αρχής της αναλογικότητας και κατά κακή χρήση της διακριτικής ευχέρειας, καθόσον, κατά την αιτούσα, η εν λόγω διοικητική κύρωση δεν δικαιολογείται από τις συνθήκες τέλεσης της κατα- λογισθείσας παράβασης και τελεί σε δυσαναλογία προς αυτήν. Εν προκειμένω, όπως ρητώς αναφέρεται στο σώμα της προσβαλλόμενης απόφασης, για την επιβολή του ένδικου προστίμου συνεκτιμήθηκαν το είδος και η βαρύτητα της παράβασης, η επίπτωσή της στην εύρυθμη λειτουργία του πιστωτικού ιδρύματος και στους συναλλασσομέ- νους με αυτό, καθώς και οι ανάγκες της γενικής και ειδικής πρόληψης (βλ. σκέψη 14). Περαιτέρω, ενόψει του ιδιαι- τέρως χαμηλού ύψους του προστίμου και του κατά νόμον ανωτάτου ορίου επιμέτρησης, από το οποίο απέχει κατά Ε πολύ το επιβληθέν πρόστιμο, ο καθορισμός του ύψους του στο ποσό των 2.500 ευρώ δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι ΠΙΛ παραβιάζει, και μάλιστα προδήλως, την αρχή της αναλογικότητας, ούτε ότι ενέχει υπέρβαση των άκρων ορίων της διακριτικής ευχέρειας των οργάνων της εποπτικής αρχής. Συνεπώς, ο ανωτέρω προβαλλόμενος λόγος ακυρώσεως Ο πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος. ΓΕ 20. Επειδή, κατόπιν των ανωτέρω, η κρινόμενη αίτηση πρέπει να απορριφθεί.». Σ Παρατηρήσεις 1. Το ΣτΕ καλείται στην προκείμενη υπόθεση να εξετάσει το νομικό ζήτημα της υποχρέωσης των πιστωτι- κών ιδρυμάτων προς προσήκουσα ενημέρωση και πληροφόρηση των καταναλωτών-πελατών τους. Ως προς το ιστορικό της υπόθεσης, η Επιτροπή Πιστωτικών και Ασφαλιστικών Θεμάτων της Τράπεζας της Ελλάδος (στο εξής: Ε.Π.Α.Θ.) επέβαλε πρόστιμο σε ορισμένη τραπεζική εταιρεία. Συνοπτικά, η τελευταία άσκησε αί- τηση ακύρωσης κατά της επίμαχης διοικητικής κύρωσης, με την οποία αίτηση προέβαλε τους ακόλουθους λόγους ακύρωσης: κακή συγκρότηση και σύνθεση της Ε.Π.Α.Θ. (σκέψη 13), πλημμελής αιτιολογία της διοι- κητικής πράξης επιβολής του προστίμου (σκέψη 15), προσβολή του δικαιώματος ακρόασης και άμυνας (σκέψη 17), καθώς και της αρχής της αναλογικότητας (σκέψη 19). Οι λόγοι ακύρωσης απορρίφθηκαν εν όλω. 2. Ως προς το αιτιολογικό της παρούσας, εξαίρεται η κρίση του Δικαστηρίου ότι «προδήλως» δεν εκπλη- ρώνεται η υποχρέωση προσυμβατικής ενημέρωσης εκ μέρους του πιστωτικού ιδρύματος με την αποστολή Υπαγωγή

ο ο Εγχώριες αποφάσεις 2023 | 1 & 2 | 59 αντιγράφων περιοδικής ενημέρωσης (σκέψη 16), διότι σκοπός της ρύθμισης του άρ. 7 του Κώδικα Δεοντο- λογίας Ε.Π.Ε.Υ. είναι οι καταναλωτές να διαμορφώνουν πλήρη εικόνα ως προς κάθε επιμέρους στοιχείο — και ιδίως τους κινδύνους— των προϊόντων που αποτελούν αντικείμενα της σχετικής συναλλαγής, ήδη κατά το προσυμβατικό στάδιο. Έχει κριθεί νομολογιακά ότι η παράβαση των επίμαχων κανόνων δεοντολογίας εκ μέρους των τραπεζών στοιχειοθετεί αδικοπρακτική ευθύνη υπό τους όρους και τις προϋποθέσεις του άρ. 914 ΑΚ, καθόσον πρόκειται για παραβίαση ενός τιθέμενου κανόνα ουσιαστικού δικαίου, ταγμένου υπέρ 2 της προστασίας της περιουσίας τρίτων . Η τράπεζα κατέχει αναμφισβήτητα πλεονεκτικότερη θέση ως προς αυτή των πελατών της, διότι διαθέτει ευρύτατη πληροφόρηση στον χρηματοπιστωτικό τομέα, διαχειρίζε- ται ιδιαιτέρως ευαίσθητα προσωπικά δεδομένα του πελάτη της, κατά κανόνα είναι οικονομικώς ισχυρό- τερη του καταναλωτή, ενώ η οικονομική κατάσταση —πιθανώς και η βιωσιμότητα— του πελάτη της εξαρ- 3,4 τάται από την ίδια . 3. Παρατηρώντας, δε, σχετικά στατιστικά στοιχεία, συνάγεται ότι η εκ μέρους των τραπεζών κατάχρηση της πλεονεκτικής τους θέσης έναντι των καταναλωτών είναι συνήθης. Στην έκθεση της Ένωσης Εργαζομένων Καταναλωτών Ελλάδος (στο εξής: Ε.Ε.Κ.Ε.) διαπιστώθηκε ότι, κατά τη δεκαετία 2009-2019, την « πρωτιά» 5 καταγγελιών των καταναλωτών κατέχουν τα τραπεζικά ιδρύματα (με ποσοστό 24,4%) . Ειδικότερα, κατά το έτος 2022, οι καταναλωτές απηύθυναν τις περισσότερες καταγγελίες έναντι τραπεζών (ποσοστό 26,2%), οδηγώντας την Ε.Ε.Κ.Ε. να χαρακτηρίσει το συναλλακτικό πλαίσιο των τραπεζών και των πελατών τους «παραδοσιακό κλάδο παράτυπης συμπεριφοράς», διαπιστώνοντας η ίδια ότι ο καταναλωτής κινείται σε 6 ένα περιβάλλον το οποίο « κάθε άλλο παρά ασφαλές μπορεί να χαρακτηρισθεί» . 4. Σε προέκταση της παρούσας ανάλυσης, αξίζει να σημειωθεί ότι, πέραν της προστασίας των εννόμων αγαθών και συμφερόντων του καταναλωτικού κοινού (άρ. 13α ν. 2251/1994), η νομοθεσία ρύθμισης των τραπεζικών συναλλαγών αποσκοπεί παράλληλα και στην εύρυθμη λειτουργία της χρηματοπιστωτικής αγο- ράς, δυνάμει του κρίσιμου ρόλου των τραπεζών ως παραγόντων της εθνικής και διεθνούς οικονομίας. Έτσι, δεν παραβιάζεται η αρχή ne bis in idem όταν επιβάλλονται διοικητικές κυρώσεις από διαφορετικά όργανα ή ανεξάρτητες αρχές, όπως επίσης όταν οι διακριτές κυρώσεις, καίτοι αφορούν τον ίδιο παραβάτη και την 7 ίδια πράξη, αποσκοπούν στην προστασία διαφορετικών εννόμων αγαθών ή συμφερόντων . 5. Εν κατακλείδι, ιδιαίτερο ενδιαφέρον ως προς το επίμαχο θέμα έχει η προσφάτως (30.10.2023) δημοσιευ- θείσα στην Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης Οδηγία 2023/2225 για τις συμβάσεις καταναλωτι- 8 κής πίστης, η οποία καταργεί την προγενέστερη Οδηγία 2008/48/ΕΚ (στις 20.11.2026) . Με τη νέα Οδηγία εντείνεται το πλαίσιο προστασίας του καταναλωτή, ιδίως με την αυστηροποίηση των υποχρεώσεων επαρ- κούς (προσυμβατικής) πληροφόρησης και προσήκουσας παροχής εξηγήσεων των πιστωτικών ιδρυμάτων 9 προς τους πελάτες τους . Σύμφωνα, δε, με το άρ. 48 της Οδηγίας 2023/2225, τα κράτη˗μέλη οφείλουν να η συμμορφωθούν με την επίμαχη Οδηγία το αργότερο μέχρι την 20 Νοεμβρίου 2025. Με αφορμή, όμως, την υπό μελέτη απόφαση του ΣτΕ αναδείχθηκε ότι η ενσωμάτωσή της στην ελληνική έννομη τάξη και η λήψη αποτελεσματικών μέτρων, προς περιορισμό της αντιδεοντολογικής συμπεριφοράς των τραπεζών εις βάρος των καταναλωτών, επείγουν. Σ ΓΕ Ο 2 ΠΙΛ ΕφΔωδ 162/2022, ΕφΛαρ 113/2016, δημοσιευμένες σε: ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ και ΜΠρΑθ 16285/2020, δημοσιευμένη σε: ΤΝΠ Ε ΙΣΟΚΡΑΤΗΣ. 3 ΕφΚρητ 10/2021, δημοσιευμένη σε: ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ. 4 Βλ. συναφώς την απόφαση ΔΕΚ 91/25.10.2005 (C-350/03 και C-229/04) με την οποία κρίθηκε ότι η μη εκπλήρωση εκ μέρους της τράπεζας της υποχρέωσης ενημέρωσης του καταναλωτή περί του δικαιώματός του να υπαναχωρήσει από τη σύμβαση δανείου —συναφθείσα στο πλαίσιο της κατ’ οίκον πώλησης— την καθιστά υπεύθυνη για τους κινδύνους από την προκείμενη σύμβαση. 5 Ε.Ε.Κ.Ε. (Ένωση Εργαζομένων Καταναλωτών Ελλάδος) – https://eeke.gr/wp-content/uploads/2019/02/statistiki-analisi- katageliwn-2009-2019.pdf, όπου ανευρίσκεται δημοσιευμένη η μελέτη [τελευταία επίσκεψη: 25.11.2023]. 6 Ε.Ε.Κ.Ε. (Ένωση Εργαζομένων Καταναλωτών Ελλάδος), ακριβώς ό.π. [τελευταία επίσκεψη: 25.11.2023]. 7 Καραγκουνίδης Απόστολος, Λιναρίτης Ιωάννης, «Άρθρο 13α Ν. 2251/1994», σε: Αλεξανδρίδου Ελίζα (επιμ.), Το Νέο Δί- η καιο Προστασίας Καταναλωτή, 4 έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2023, σελ. 962. 8 Eur-Lex (Επίσημη Ιστοσελίδα Νομοθεσίας Ε.Ε.) – https://eur-lex.europa.eu/, όπου μεταξύ άλλων ανευρίσκεται δημοσιευ- μένη η προκείμενη Οδηγία [τελευταία επίσκεψη: 25.11.2023]. 9 Βλ. ιδίως άρ. 9-13 Οδηγίας 2023/2225. Υπαγωγή

ο ο 60 | 2023 | 1 & 2 Επιλογές από τη Νομολογία Άρειος Πάγος 1/2023 (ΟΛΟΜΕΛΕΙΑ) Εφαρμογή του άρ. 2 παρ. 4 ν. 4354/2015, για την κατ’ εξαίρεση νομιμοποίηση των ΕΔΑΔΠ, στον ν. 3156/2003 Επιμέλεια: Ξένη Λεούση Κρίσιμες διατάξεις: άρ. 2 παρ. 4 ν. 4354/2015 και άρ. 10 και 11 ν. 3156/2003. Απόσπασμα κειμένου απόφασης10 « […] Εταιρείες Διαχείρισης Απαιτήσεων από Δάνεια και Πιστώσεις. Έχουν την κατ` εξαίρεση νομιμοποίηση του άρθρου 2 παρ. 4 του Ν. 4354/2015, προς άσκηση κάθε ένδικου βοηθήματος και κάθε άλλης δικαστικής ενέργειας προς είσπραξη των υπό διαχείριση απαιτήσεων, ανεξάρτητα από το ειδικότερο νομικό πλαίσιο, με βάση το οποίο συντελείται η μεταβίβαση αυτών, δηλαδή ακόμη και όταν η μεταβίβαση των απαιτήσεων και η ανάθεση της δια- χείρισής τους στις εν λόγω εταιρείες συντελείται σύμφωνα με τις διατάξεις του ν. 3156/2003 για την τιτλοποίηση των απαιτήσεων. Αντίθετη άποψη μειοψηφίας, σύμφωνα με την οποία δεν είναι δυνατή η συμπληρωματική ή ανα- λογική εφαρμογή των διατάξεων των ανωτέρω νόμων, καθώς είναι ειδικοί με διαφορετικό σκοπό, που ρυθμίζουν διαφορετικά αντικείμενα με διαφορετικές προϋποθέσεις και διαδικασία ο καθένας. Υφίσταται δε σαφής βούληση του νομοθέτη περί παροχής στα πιστωτικά ιδρύματα της δυνατότητας εφαρμογής του «θεσμικού πλαισίου» μόνον ενός εκ των δύο ως άνω νόμων. Η κατ’ εξαίρεση νομιμοποίηση των διαδίκων δεν μπορεί να γενικευθεί με συμφωνία των μερών, ούτε να επεκταθεί, βάσει αναλογικής εφαρμογής ή ερμηνείας. Η επιλεκτική χρησιμοποίηση στοιχείων του ενός νόμου στον άλλο, με βάση κριτήρια σκοπιμότητας, δημιουργεί έναν τρίτο νόμο, που πρέπει να εφαρμο- σθεί, ενέργεια όμως, που δεν είναι έργο του δικαστή ως εφαρμοστή του δικαίου, αλλά της νομοθετικής εξουσίας. Παραπέμφθηκε στην Ολομέλεια με την 1873/2022 ΑΠ. […] "Αν κατά την παράλληλη και συνδυαστική εφαρμογή των Ν. 4354/2015 και Ν. 3156/2003 οι Εταιρείες Διαχείρι- σης Απαιτήσεων από Δάνεια και Πιστώσεις (Ε.Δ.Α.Δ.Π.) του Ν. 4354/2015 διαθέτουν την κατ` εξαίρεση νομιμοποί- ηση του άρθρου 2 παρ. 4 του νόμου αυτού, έχοντας και τη δυνατότητα άσκησης διαδικαστικών εν γένει πράξεων, μόνον όταν η μεταβίβαση και η ανάθεση της διαχείρισης των απαιτήσεων στις εν λόγω εταιρείες πραγματοποιείται σύμφωνα με τις διατάξεις του ανωτέρω Ν. 4354/2015 ή, αντιθέτως, διαθέτουν την ως άνω νομιμοποίηση ανεξάρ- τητα από το ειδικότερο νομικό πλαίσιο, με βάση το οποίο συντελείται, εκάστοτε, η μεταβίβαση των υπό διαχείριση απαιτήσεων, δηλαδή, όχι μόνο όταν η μεταβίβαση και η ανάθεση της διαχείρισης των απαιτήσεων αυτών στις εν Ε λόγω εταιρείες πραγματοποιείται σύμφωνα με τις διατάξεις του Ν. 4354/2015, αλλά και όταν η μεταβίβαση των ΠΙΛ απαιτήσεων και η αντίστοιχη ανάθεση της διαχείρισης γίνεται με βάση τις διατάξεις για την τιτλοποίηση των α- παιτήσεων του Ν. 3156/2003". […]Κατά το άρθρο 68 ΚΠολΔ, δικαστική προστασία έχει το δικαίωμα να ζητήσει ό- Ο ποιος έχει άμεσο έννομο συμφέρον, ενώ, κατά το άρθρο 70 ΚΠολΔ, όποιος έχει έννομο συμφέρον να αναγνωριστεί ΓΕ η ύπαρξη ή η μη ύπαρξη κάποιας έννομης σχέσης, μπορεί να εγείρει σχετική αγωγή. Η νομιμοποίηση των διαδίκων Σ (ενεργητική και παθητική) και το έννομο συμφέρον συνιστούν διακριτές διαδικαστικές προϋποθέσεις της δίκης και ουσιαστικές προϋποθέσεις παροχής δικαστικής προστασίας, η συνδρομή αυτών ερευνάται αυτεπαγγέλτως από το δικαστήριο σε κάθε στάση της δίκης με ελεύθερη απόδειξη, η δε έλλειψή τους συνεπάγεται την απόρριψη της σχε- τικής αίτησης δικαστικής προστασίας ως απαράδεκτης. Περαιτέρω, από το άρθρο 216 παρ.1 περ. α ΚΠολΔ συνάγε- ται ότι ως νομιμοποίηση των διαδίκων, νοείται η εξουσία διεξαγωγής ορισμένης δίκης για συγκεκριμένο δικαίωμα ή έννομη σχέση τους, δηλαδή για βιοτική σχέση αυτών με άλλο πρόσωπο ή αντικείμενο, η οποία καθορίζεται, κατά κανόνα, ως προς τους φορείς της και το αντικείμενό της, από το ουσιαστικό δίκαιο και έχει ως περιεχόμενο ή ως έννομη συνέπεια δικαίωμα ή υποχρέωση ή δέσμη δικαιωμάτων και υποχρεώσεων. Την εν λόγω εξουσία διεξαγωγής ορισμένης δίκης για συγκεκριμένο δικαίωμά του ή έννομη σχέση αυτού, έχει, κατά κανόνα ο φορέας της επίδικης ουσιαστικής έννομης σχέσης κατά το ουσιαστικό δίκαιο, ενώ σε συγκεκριμένες περιπτώσεις ο νόμος παρέχει την εξουσία διεξαγωγής της δίκης σε πρόσωπα, που δεν είναι φορείς της ουσιαστικής έννομης σχέσης (μη δικαιούχοι ή μη υπόχρεοι διάδικοι), όπως λχ ο σύνδικος της πτώχευσης, ο εκτελεστής διαθήκης, ο εκκαθαριστής κληρονομίας 10 Όπως αυτή έχει δημοσιευθεί στην ιστοσελίδα του Αρείου Πάγου – www.areiospagos.gr, όπου αναρτώνται αποφάσεις του Δικαστηρίου. Υπαγωγή

ο ο Εγχώριες αποφάσεις 2023 | 1 & 2 | 61 και ο αναγκαστικός διαχειριστής. Για τη νομιμοποίηση των διαδίκων αρκεί ο ισχυρισμός του ενάγοντος ότι αυτός και ο εναγόμενος είναι υποκείμενα της επίδικης έννομης σχέσης και η παράθεση στην αγωγή των περιστατικών που θεμελιώνουν τον ισχυρισμό του, ενώ επί αναιρέσεως ο αναιρεσείων για την ενεργητική νομιμοποίηση του ιδίου και την παθητική νομιμοποίηση του αναιρεσίβλητου πρέπει να επικαλεστεί τη συνδρομή των προϋποθέσεων των άρθρων 556 και 558 ΚΠολΔ, αντίστοιχα.[…]. Αμφότεροι οι ως άνω νόμοι 3156/2003 και 4354/2015 έχουν παρα- πλήσιο αντικειμενικό πεδίο εφαρμογής, καθώς και οι δύο καθορίζουν τις προϋποθέσεις για την μεταβίβαση - πώ- ληση των απαιτήσεων (ειδικά δε στην περίπτωση του Ν. 4354/2015 των τραπεζικών) από τους φορείς τους προς τρίτους, με τη διαφοροποίηση ότι στην περίπτωση του Ν. 3156/2003, μετά την πώληση ακολουθεί το στάδιο τη έκδοσης ομολογιών (της τιτλοποίησης) και ρυθμίζουν τη διαχείριση και είσπραξη των απαιτήσεων αυτών από ε- ταιρείες διαχείρισης, ωστόσο ο Ν. 4354/2015 περιέχει πληρέστερο ρυθμιστικό πλαίσιο για το καθεστώς λειτουρ- γίας των εταιρειών διαχείρισης, τόσο στο πεδίο του ουσιαστικού, όσο και στο πεδίο του δικονομικού δικαίου. […].στην περίπτωση της μεταβίβασης απαιτήσεων με σκοπό την τιτλοποίηση σύμφωνα με το ν. 3156/2003, στο άρθρο 10 παρ. 14 αυτού ορίζεται ότι η είσπραξη και εν γένει διαχείριση των τιτλοποιημένων απαιτήσεων μπορεί να ανατίθεται συμβατικά σε πιστωτικό ή χρηματοδοτικό ίδρυμα, στον ίδιο τον μεταβιβάζοντα ή σε τρίτο - εγγυητή με τις προϋποθέσεις που ειδικότερα ορίζονται σ` αυτή.[…] Στην ελληνική έννομη τάξη η κατ` εξαίρεση νομιμοποί- ηση προϋποθέτει ειδική νομοθετική ρύθμιση […] Ωστόσο, η πρόβλεψη μιας περίπτωσης εξαιρετικής νομιμοποίη- σης από το νομοθέτη δεν απαιτεί πανηγυρική διατύπωση ότι πρόκειται για μη δικαιούχο ή μη υπόχρεο διάδικο, εφόσον από την τελολογική ερμηνεία της εφαρμοστέας διάταξης, σύμφωνα με την οποία μεταξύ των περισσοτέρων δυνατών νοημάτων, που καλύπτονται από το γράμμα του ερμηνευόμενου κανόνα δικαίου πρέπει να αναζητείται εκείνο που επιτυγχάνει την πληρέστερη πραγμάτωση του ρυθμιστικού σκοπού του[…]Ο νομοθέτης, στο άρθρο 2 παρ. 4 του Ν. 4354/2015 ρύθμισε ρητά το ειδικό δικονομικό καθεστώς των εταιρειών διαχείρισης, απονέμοντας σ` αυτές την ιδιότητα του μη δικαιούχου διαδίκου. Ωστόσο, αυτές οι εταιρείες διαχείρισης υπάγονται σε μια ευρύ- τερη κατηγορία εταιρειών διαχείρισης απαιτήσεων από δάνεια και πιστώσεις, όπως είναι και εκείνες του Ν. 3156/2003. Ως εκ τούτου η διαφορετική αντιμετώπιση των εταιρειών διαχείρισης του Ν. 3156/2003 από εκείνες του Ν. 4354/2015 θα έχει ως συνέπεια λογική ανακολουθία στο εσωτερικό σύστημα του νόμου. Αυτό, άλλωστε, συνάγεται και από τη συστηματική ερμηνεία των ως άνω κανόνων δικαίου, οι οποίοι παρουσιάζουν νοηματική και λειτουργική συνοχή μεταξύ τους, αφού και οι δύο ρυθμίζουν τη διαχείριση και είσπραξη απαιτήσεων τρίτων. Γι` αυτό οι ανωτέρω δύο νόμοι θα πρέπει να ερμηνεύονται και να εφαρμόζονται κατά τέτοιο τρόπο, ώστε να βρίσκο- νται σε αρμονία μεταξύ τους, ανεξαρτήτως αν η απόκτηση των απαιτήσεων από τις εταιρείες ειδικού σκοπού έγινε με τη διαδικασία της τιτλοποίησης και εκχώρησης βάσει του Ν. 3156/2003 ή με τη διαδικασία της πώλησης βάσει του Ν. 4354/2015. […] Αντιθέτως, εννέα μέλη του Δικαστηρίου […]είχαν την ακόλουθη γνώμη: […]Επειδή η κατ` εξαίρεση νομιμοποίηση των διαδίκων διασπά τον θεμελιώδη δικονομικό κανόνα, σύμφωνα με τον οποίον συμπίπτουν στο ίδιο πρόσωπο το υποκείμενο της επίδικης έννομη σχέσεως και ο νομιμοποιούμενος προς διεξαγωγή της δίκης, αυτή είναι επιτρε- πτή μόνο στις κατά νόμο αναγνωριζόμενες περιπτώσεις, οι οποίες δεν μπορούν να γενικευθούν με συμφωνία των μερών, ούτε να επεκταθούν, βάσει αναλογικής εφαρμογής ή ερμηνείας, γι` αυτό και η ερμηνεία των σχετικών δια- τάξεων οφείλει να είναι "αυστηρή".[…] η νομολογία των ελληνικών δικαστηρίων ουδέποτε κατέφυγε σε συνδυα- στική εφαρμογή διατάξεων και σε αναλογική ή συμπληρωματική ή τελολογική ερμηνεία τους, για να αποδώσει Σ εξουσία διεξαγωγής δίκης σε πρόσωπο ξένο προς το φορέα του δικαιώματος, όταν αυτό δεν προβλέπεται ρητά από συγκεκριμένη διάταξη του ουσιαστικού ή του δικονομικού δικαίου. Περαιτέρω με το άρθρο 10 Ν. 3156/2003 ΓΕ εισήχθη στην Ελλάδα ο θεσμός της τιτλοποίησης απαιτήσεων, δηλαδή η ομαδοποίηση απαιτήσεων ή στοιχείων Ο του ενεργητικού μιας επιχείρησης σε κοινό χαρτοφυλάκιο αναφοράς και η μεταβίβασή τους, λόγω πώλησης, με ΠΙΛ έγγραφη σύμβαση, σε εταιρεία ειδικού σκοπού, η οποία εξασφαλίζει το τίμημα της αγοράς τους με έκδοση και Ε διάθεση ομολογιών με ιδιωτική τοποθέτηση, δηλαδή σε περιορισμένο κύκλο προσώπων, που δεν υπερβαίνει τα 150. Στη σύμβαση πώλησης αυτή μεταβιβάζων μπορεί να είναι οποιοσδήποτε έμπορος με εγκατάσταση στην Ελ- λάδα και αποκτών μόνο νομικό πρόσωπο (εταιρία ειδικού σκοπού) με αποκλειστικό σκοπό την κτήση επιχειρημα- τικών απαιτήσεων για την τιτλοποίησή τους σύμφωνα με το ως άνω νόμο (άρθρο 10 παρ. 2). […]Με τις παραγρά- φους 8, 9 και 10 του ανωτέρω άρθρου, κατά παρέκκλιση των προβλεπομένων στη σύμβαση εκχώρησης, ορίστηκε ότι από την καταχώριση της σύμβασης μεταβίβασης των τιτλοποιούμενων απαιτήσεων στο δημόσιο βιβλίο του άρθρου 3 του Ν. 2844/2000 επέρχεται η μεταβίβασή τους, ενώ η καταχώριση αυτή επέχει και θέση αναγγελίας στον οφειλέτη, με την παράγραφο 14 του ιδίου άρθρου ορίστηκε ότι, με έγγραφη σύμβαση, μπορεί να ανατίθεται πε- ραιτέρω "η είσπραξη και εν γένει διαχείριση" των μεταβιβαζόμενων απαιτήσεων σε πιστωτικό ή χρηματοδοτικό ίδρυμα, που παρέχει νομίμως υπηρεσίες σύμφωνα με το σκοπό του στον Ευρωπαϊκό Οικονομικό Χώρο, στον μετα- βιβάζοντα τις απαιτήσεις ή και σε τρίτο, ενώ με την παρ. 16 ορίστηκε ότι και η συμφωνία αυτή πρέπει να σημειώ- νεται στο ανωτέρω δημόσιο βιβλίο. Όπως προκύπτει από τη σαφή γραμματική διατύπωση της ανωτέρω παραγρά- φου 14, ο νόμος, αφ` ενός μεν ορίζει την ανάθεση της διαχείρισης ως δυνητική και όχι ως υποχρεωτική, αφ` ετέρου Υπαγωγή

ο ο 62 | 2023 | 1 & 2 Επιλογές από τη Νομολογία δε δεν απονέμει στην εταιρεία διαχείρισης, που θα ορισθεί, την ιδιότητα του μη δικαιούχου διαδίκου, έστω και έμμεσα χωρίς πανηγυρική διατύπωση, δηλαδή δεν της απονέμει κατ` εξαίρεση ενεργητική νομιμοποίηση να ασκεί αγωγές και λοιπά ένδικα βοηθήματα ενώπιον των δικαστηρίων για τα δικαιώματα της εταιρείας ειδικού σκοπού, που έχει αποκτήσει τις απαιτήσεις, αλλά, στα πλαίσια σύμβασης εντολής, με εξουσία άμεσης αντιπροσώπευσης της εταιρείας αυτής, ρυθμίζει το πλαίσιο εκτελέσεως εξωδίκων διαχειριστικών (υλικών και νομικών) πράξεων και ιδίως την είσπραξη των απαιτήσεων. Η απουσία ρύθμισης, η οποία θα επέτρεπε στον διαχειριστή των απαιτήσεων να διαθέτει, πέραν της εξουσίας είσπραξης αυτών κατά το ουσιαστικό δίκαιο, και τη δικονομική εξουσία για κά- ταρξηκαι διεξαγωγή δίκης στο όνομα του εξουσιοδοτηθέντος για τις αλλότριες απαιτήσεις, αποτέλεσε προϊόν ε- μπρόθετης επιλογής του νομοθέτη, αφού ο μηχανισμός της τιτλοποίησης, που αφορά στη διαχείριση χρηματορ- ροών, υπαγορεύει και τον ήπιο χαρακτήρα που προσλαμβάνει η εντός του πλαισίου του Ν. 3156/2003 διαχείριση των οικείων απαιτήσεων. […]Τέλος στις Εταιρείες Διαχείρισης Απαιτήσεων (ΕΔΑΔΠ), σε αντιστοίχιση με τα διευρυ- μένα δικαιώματα και υποχρεώσεις τους, με ρητή νομοθετική διάταξη (άρθρο 2 παρ. 4) απονεμήθηκε η κατ` εξαίρεση ενεργητική νομιμοποίηση να ενεργούν ως μη δικαιούχοι διάδικοι και ορίστηκε ότι, εφ` όσον μετάσχουν σε οποια- δήποτε δίκη με την ιδιότητα του μη δικαιούχου διαδίκου, το δεδικασμένο ισχύει υπέρ και κατά του δικαιούχου της απαίτησης. Στον ανωτέρω νόμο, του οποίου η εφαρμογή μετά την τροποποίησή του με τον Ν. 4389/2016, επε- κτάθηκε και στα εξυπηρετούμενα δάνεια, ρητά ορίστηκε (άρθρο 1 παρ. 1δ`) ότι οι διατάξεις του δεν επηρεάζουν την εφαρμογή των διατάξεων (μεταξύ άλλων) και του Ν. 3156/2003, η δε παράγραφος αυτή δεν τροποποιήθηκε κατά τις αλλεπάλληλες νομοθετικές μεταβολές, που έγιναν στον Ν. 4354/2015, γεγονός το οποίο καταδεικνύει τη σαφή νομοθετική βούληση να εξακολουθήσει να εφαρμόζεται, παράλληλα προς τον νόμο αυτό και το άρθρο 10 Ν. 3156/2003. Ο νόμος 4354/2015 ουσιαστικά δεν εφαρμόσθηκε, αφού τα πιστωτικά και χρηματοδοτικά ιδρύματα, αξιοποιώντας την νομική δυνατότητα, που τους δόθηκε, με τη διατήρηση σε ισχύ του Ν. 3156/2003, α) για να απο- φύγουν τις αυστηρές ρυθμίσεις του Ν. 4354/2015, που έχουν θεσπισθεί προς προστασία των δανειοληπτών και ιδίως τη θεσπιζόμενη με τον νόμο αυτό (άρθρο 3 παρ. 2) ως απαραίτητη προϋπόθεση για τη νομιμότητα της πώ- λησης μη εξυπηρετούμενων δανείων καταναλωτών, προηγούμενη πρόσκληση των συνεργάσιμων δανειολήπτη και εγγυητή να διακανονίσουν την οφειλή τους, βάσει γραπτής πρότασης κατάλληλης ρύθμισης με συγκεκριμένους όρους αποπληρωμής, και β) για να επωφεληθούν από τη φορολογική ατέλεια του Ν. 3156/2003 (άρθρο 14 παρ. 1), […]Η επωφελής αυτή για τα συμφέροντά τους επιλογή των Τραπεζών έχει ως αυτόθροη συνέπεια και την επιλογή από αυτές της εφαρμογής για, τις μεταβιβαζόμενες απαιτήσεις των ειδικών διατάξεων του άρθρου 10 Ν. 3156/2003, μεταξύ των οποίων περιλαμβάνεται και η ανωτέρω διάταξη της παρ. 14, που προβλέπει τη δυνητική (και όχι υποχρεωτική όπως προβλέπει ο Ν. 4354/2015) ανάθεση της είσπραξης και εν γένει εξώδικης διαχείρισης των απαιτήσεων που μεταβιβάζονται σε εταιρεία διαχείρισης, η οποία, όπως προαναφέρθηκε, δεν έχει κατά τη διάταξη αυτή και την εξουσία της κατ` εξαίρεση ενεργητικής νομιμοποίησης ως μη δικαιούχος διάδικος. Το συμπέ- ρασμα αυτό δεν διαφοροποιείται, εάν η αποκτώσα εταιρεία ειδικού σκοπού του άρθρου 10 Ν. 3156/2003 επιλέξει περαιτέρω επιτρεπτώς να αναθέσει τη διαχείριση των απαιτήσεων, που μεταβιβάστηκαν κατά το άρθρο 10 του Ν. 3156/2003 σε εταιρεία διαχείρισης απαιτήσεων (ΕΔΑΔΠ) του Ν. 4354/2015 και όχι σε άλλη εταιρεία διαχείρισης, για τους ακόλουθους λόγους: α) Η κατ` εξαίρεση του κανόνα ενεργητική νομιμοποίηση της ΕΔΑΔΠ ως μη δικαιούχου Ε διαδίκου έγινε με τον Ν. 4354/2015 για τις απαιτήσεις που μεταβιβάστηκαν και που αντίστοιχα ανατέθηκε η δια- ΠΙΛ χείρισή τους με τον νόμο αυτό και μόνο, υπό τις αυστηρές και ειδικές προϋποθέσεις, που αυτός προβλέπει και όχι για κάθε περίπτωση μεταβίβασης απαιτήσεων. Αυτό συνάγεται και από την Αιτιολογική Έκθεση του Ν. 4389/2016 Ο (που αντικατέστησε διατάξεις του Ν. 4354/2015), στην οποία αναφέρεται χαρακτηριστικά ότι: "παρέχονται στα ΓΕ πιστωτικά ιδρύματα τα θεσμικά εργαλεία αξιοποίησης του χαρτοφυλακίου τους, καθώς θα